Sayıştay 1. Dairesi 10553 Kararı - Özel İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 1

• Karar Tarihi: 22.03.2016

• Karar No: 10553

• İlam No: 195

• Madde No: 2

• Kamu İdaresi Türü: Özel İdareler

• Hesap Yılı: 2011

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Gecikme Cezası

Asıl ilamın … üncü maddesiyle tazminine hükmolunan konuyla ilgili olarak Temyiz Kurulunun … tarih ve … tutanak numaralı bozma kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince görüşülmesine karar verildi.

..sayılı ilamın … üncü maddesinde … İl Özel İdaresi tarafından yüklenici …’a yaptırılan … yapımı işiyle ilgili olarak:

A- Yapım işine ilişkin idari şartname ve sözleşmede çalışılmayacak gün belirlenmemiş olmasına rağmen, yükleniciye çalışılmayacak günler için süre uzatımı verilerek gecikme cezasının eksik hesaplanması nedeniyle, … TL’ye,

B- Adı geçen yapım işinde, yüklenici tarafından idareye bildirilen teknik personelin işin idari şartname ve sözleşmesinde belirtilen şartları taşımaması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmolunmuştur.

A- İşin; 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 4735 sayılı Kanunun 7 nci maddesi hükümlerine ve bu işlere ilişkin idari şartnamenin 49 ve 50 nci maddeleri uyarınca sözleşmeye bağlanıldığı, ayrıca yapım işlerine ilişkin tip sözleşmenin 9 uncu maddesindeki "fen noktasında çalışılmayacak süreler" bölümlerinin de bu çerçevede dikkate alınıldığı görülmektedir. İdare, işe ilişkin sözleşmenin 9.3 üncü maddesi ile iş programlarının kesintisiz olarak gerçekleşmesi için, havanın fen noktasında çalışılmayacak süreleri göz önüne alarak "ayrıca süre uzatımı verilmeyeceğini" kayıt altına almış durumdadır. Yani iş artışından önce de işin bitimi çalışılmayacak günlere gelmektedir.

Öte yandan, … tarihli süre uzatım kararında "yaklaşık maliyet listesinde yer almayan istinat duvarı imalatının işin bütünlüğü ve yapılacak binanın güvenliği açısından zorunlu hale geldiği" ibaresi gerekçe olarak yer almaktadır.

Sorumlular, çalışılmayan günlere isabet eden iş artışı nedeniyle yükleniciye ilave süre verilmesinin yasal zorunluluk olduğunu, imalatın harçlı istinat duvarı yapımı olmasının bu fen süresinin atlanılarak gerçekleştirilmesinin mevzuata aykırı olmadığını, ileri sürmektedirler.

Söz konusu yapım işine ilişkin idari şartnamenin “İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 49 uncu maddesinde;

“49.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (on) gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanacaktır.

49.2. Yüklenici ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen yer teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye yer teslimi yapılmış olur. Ancak; yer teslim tutanağında, yer tesliminin tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte yer teslimi yapılmış olur.

49.3. İşin süresi, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 100 (yüz) takvim günüdür.

49.4. Bu Şartnamede belirlenen çalışılamayacak günler, bu sürenin hesabında dikkate alınmıştır. Yüklenici bu sürelerde faaliyette bulunamadığı gerekçesiyle süre uzatımı isteyemez. ”

“Yapım işlerinde çalışılamayacak günler” başlıklı 50 nci maddesinde;

“Bu işin fen noktasından çalışılamayacak günleri (…) tarihleri arasıdır.”

“Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 53 üncü maddesinde;

“53.1. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,05 (on binde beş) oranında gecikme cezası uygulanır. ”

Denilmektedir.

İşe ait sözleşmede de işin süresi ile ilgili olarak şartnamenin yukarıda yazılı hükümlerine paralel düzenlemelere yer verilmiştir.

Açık İhale Usulüyle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin "İşe Başlama ve Bitirme Tarihi" ni düzenleyen 49 uncu maddesinin alt bendi olan 49.4 üncü maddesi ile ihaleden önce işin süresi belirlenirken, bir veya daha fazla çalışılmayan dönem içeren işlerde, işin süresinin bu dönemlerde çalışma yapılıp yapılmayacağı dikkate alınarak belirlenmiş sayılacağı ifade edilmektedir. Kısaca, kanun koyucu bu madde hükmü ile işin yer tesliminden önce belirlenen ve ihale dosyasında belirtilen çalışılacak zaman diliminin çalışılmayan günleri de kapsadığını, yüklenicinin işin süresi içerisinde kalan bu günler için ayrıca bir süre uzatımı isteyemeyeceğini belirtmiştir.

Görüldüğü üzere madde metni, yapım işinin sözleşmesi ve idari şartnamesi ile sabit bitirilmesi gereken normal süresinden bahsetmektedir. Yapım işi devam ederken sair nedenlerle verilebilecek süre uzatımları neticesinde gelecek seneye sirayet eden işlerden ve bu süre uzatımları sonucunda, ihale aşamasında planlanandan daha fazla çalışılmayacak günleri kapsayacak olan işlerden bahsetmemektedir.

Yine işe ait Sözleşmenin doğal eklerinden olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "İşin Süresi ve Sürenin Uzatılması" başlıklı 30 uncu maddesi ise şu şekildedir:

"İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından Yüklenici çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir."

Yukarıdaki madde hükümlerine göre sözleşmesindeki yazılı nedenlerle yükleniciye süre uzatımı verilmesi gereken durumlarda, verilecek ek sürenin çalışılmayan döneme rastlaması halinde, verilen ek süre içerisinde yapılacak işlerin nitelik olarak çalışılmayan dönemde yapılıp yapılamayacağı tespit edilecek ve bu tespit dahilinde çalışılmayan dönem atlanarak veya atlanmayarak işin bitim tarihi belirlenecektir.

Keşif artışına konu ilave iş istinat duvarı imalatı (harçlı imalat) olduğuna göre, teknik yönden çalışılmayan dönemde imalatının sakıncalı olması nedeniyle, ilave süre verilmesi sırasında Yapı İşleri Genel Şartnamesinin 30 uncu maddesi hükmü gereği ‘süre uzatımlarında yapılacak işin özelliğine göre çalışılmayacak günler de dikkate alınarak’ süre belirlenmiş olmasında mevzuata aykırılık söz konusu değildir.

Bu itibarla; söz konusu yapım işine ilişkin çalışılmayan sürede gecikme cezası kesilmemesinin yasal düzenlemelere uygun olduğu anlaşıldığından, daha önce verilen … TL tazmin hükmünün sorumluların uhdelerinden kaldırılmasına, oy birliğiyle,

B- Söz konusu yapım işine ilişkin tip idari şartnamenin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durum ile kaliteye ilişkin belgeler” başlıklı 7.5.2 nci maddesinde;

“Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.

Adet Meslek Unvanı

1 İnşaat Mühendisi ( En az 5 yıl deneyimli)

1 Makine Mühendisi ( En az 5 yıl deneyimli)

1 Elektrik Mühendisi ( En az 5 yıl deneyimli)

1 Mimar ( En az 5 yıl deneyimli)”

Söz konusu yapım işine ilişkin sözleşmenin “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesinde;

“ 23.1. Yüklenici, 23.3. maddesi uyarınca bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.

Adet Meslek Unvanı

1 İnşaat Mühendisi ( En az 5 yıl deneyimli)

1 Makine Mühendisi ( En az 5 yıl deneyimli)

1 Elektrik Mühendisi ( En az 5 yıl deneyimli)

1 Mimar ( En az 5 yıl deneyimli)

23.2. Yüklenici yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli iş başında bulundurmadığı takdirde; Mimar veya Mühendisin her biri için günlük gecikme cezasının 1/4 YTL/Gün ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilir.” denilmektedir.

Yukarıda bahsedilen şartname ve sözleşme hükümlerine göre, işin başında her biri en az 5 yıl deneyimli olmak üzere, 1 inşaat mühendisi, 1 makine mühendisi, 1 elektrik mühendisi ve 1 mimar olmak üzere toplam 4 adet teknik personel bildirilmesi ve bulundurulması öngörülmüştür. Yüklenicinin adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli iş başında bulundurmadığı takdirde ise; teknik personelin her biri için günlük gecikme cezasının ¼ ü kadar günlük ceza hesaplanarak cezanın müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesileceği belirtilmiştir.

İlamda, söz konusu yapım işine ait ihale ve sözleşme dosyasının incelenmesinde, yüklenicinin bildirimde bulunduğu teknik personellerden mimar … ile elektrik- elektronik mühendisi …’ ın idare tarafından ihale ilanında, idari şartnamede ve sözleşmede istenen 5 yıllık iş deneyimine sahip olmadıklarının mezuniyet belgeleri ve oda kayıt belgelerinden anlaşıldığı belirtilerek, gecikilen günler ve çalışılmayan günler dahil 308 gün için ceza kesilmesi gerektiği belirtilerek buna göre kamu zararı hesaplanmıştır.

Ceza uygulaması bakımından yapı denetim görevlisinin tespiti ve bu tespitin kayda (şantiye defteri, tutanak) bağlanması temel şarttır. Bu tespit yapılmadan sözleşmedeki ceza hükümlerini uygulamak hukuken mümkün gözükmemektedir. Kaldı ki, yüklenicinin yeterli mesleki deneyime sahip teknik personeli işyerinde bulundurmadığından bahisle ceza uygulanmasını kabul etsek dahi, ilama konu teknik personelin gerekli olduğu dönemlerde işyerinde bulundurulmaması halinde, sözleşmede belirlenen cezanın uygulanması gerekmekte olup, işin bitim süresi olan 308 gün boyunca teknik personel cezası kesilmesi de mümkün görülmemektedir.

Yüklenicinin mimar ve elektrik- elektronik mühendisi olarak idareye bildirdiği teknik personele ait taahhütnameye idare tarafından itiraz edilmediği (Sözleşmede Yüklenicinin, 23.3. maddesi uyarınca bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorunda olduğu belirtilmekte), İşin … tarihinde geçici kabulünün yapıldığı, dolayısıyla yapılan işlerin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, sözleşmenin 23 üncü maddesinde “Yüklenici, yukarıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş başında bulundurmadığı takdirde…” ceza kesileceği belirtilmektedir. İdarece kamu zararına konu 2 teknik personel için ayrı ayrı iş mahallinde bulunmadıkları toplam 76 gün için zaten … TL ceza kesildiği anlaşılmaktadır. Bu 76 gün haricindeki sürede ise yüklenicinin teknik personeli iş başında bulundurmaması söz konu değildir.

Bu itibarla, her ne kadar sözleşmenin 24 üncü maddesinde çalıştırılacak teknik personel için beş yıllık deneyim şartı aransa da; yüklenici çalıştıracağı teknik personele ilişkin gerekli dokümanları idareye ibraz etmiş, idare tarafından bunlara herhangi bir itirazda bulunulmamıştır. İş sözleşmede belirtilen esaslara uygun olarak ikmal edilmiş ve idareye teslim edilmiştir. Mevzuatın amir hükmü de ceza için adet ve mesleki unvan şartı koşmuştur. Bu aşamadan sonra sadece teknik personelin deneyim süresinin yetersizliği nedeniyle ceza uygulanması mevzuata uygun bulunmadığından, diğer taraftan sözkonusu işin elektrik ve mimari bölümleri dikkate alınarak toplam 76 gün için sözleşmeye uygun personel çalıştırılmaması nedeniyle yükleniciye … TL ceza kesildiği anlaşıldığından, daha önce verilen … TL tazmin hükmünün sorumluların uhdelerinden kaldırılmasına,

Üye …’ ın “Kamu ihale hukukunda açıklık ve rekabetin sağlanması zorunlu kılınmıştır. İdare tarafından istenilen teknik personelin vasıfları ihale ilanında, idari şartnamede belirtilmiş ve alanında 5 yıl deneyimli olması şartı öngörülmüş, istekliler tekliflerini buna göre vermiştir. İşin devamı sırasında söz konusu niteliklere sahip olmayan teknik eleman çalıştırılması İhale dökümanlarında belirlenen kurallara aykırı olup ceza kesilmesini gerektirmektedir. Bu nedenlerle tazmin hükmünün tasdiki gerekir” şeklindeki karşı oylarına karşın, oy çokluğuyla,