Sayıştay 1. Dairesi 10525 Kararı - Özel İdareler İş Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 1

• Karar Tarihi: 04.02.2016

• Karar No: 10525

• İlam No:

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Özel İdareler

• Hesap Yılı: 2014

• Konu: İş Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

SENDİKASI DEĞİŞEN İŞÇİLERE FARK ÖDENMESİ VE SORUMLULUK

28.01.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5286 sayılı Kanunla, Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü kaldırılmış ve tüm çalışanları, taşınır ve taşınmazları ile birlikte (İstanbul ve Kocaeli illeri dışında) il özel idarelerine devredilmiştir.

Devirden önce ve hali hazırda il özel idarelerinde çalışan işçiler, büro hizmetlerine yönelik vasıflarıyla Türkiye Tez-Koop-İş Sendikası üyesiyken; Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünden gelen işçiler ise inşaata yönelik vasıflarıyla Türkiye Yol-İş Sendikası üyesiydi. Bu durum, işyerinde yetkili sendika sorununu doğurmuş; uzun süren hukuki arayışlar ve mahkeme kararları neticesinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yetkili sendikanın, T.Yol-İş Sendikası olduğu karara bağlanmıştır. Bu karara istinaden ….. İl Özel İdaresi işçileri, 17.02.2010 tarihinde T.Tez-Koop-İş Sendikasından ayrılarak T.Yol-İş Sendikasına üye olmuşlardır.

İşçilerin üye oldukları tarihte yürürlükte olan, ….. İl Özel İdaresi adına TÜHİS ile T.Yol-İş Sendikası arasında imzalanan ve 01.03.2009-28.02.2011 dönemini kapsayan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinde, Sözleşmenin “Toplu iş sözleşmesinin kapsamı” başlıklı 3 üncü maddesinin, “Bu toplu iş sözleşmesi İşverene bağlı 15 sıra numaralı iş kolunda halen mevcut ve ileride açılacak inşaat iş kolundaki işyerlerini ve bu işyerlerinde çalışan Türkiye Yol- İş Sendikasına üye olan işçilerle toplu iş sözleşmesi döneminde işe alınıp, Türkiye Yol-Iş Sendikasına üye olacak işçileri kapsamına alır” hükmünden de anlaşılacağı üzere, söz konusu işçilerle ilgili bir durum öngörülmemiş ve işçilerin, Sendikaya üyelikleri, özlük hakları ile önceki hizmetlerinin intibaklarına ilişkin hususlara yer verilmemiştir.

Sözleşmenin bu şekilde düzenlenmesi, bu durum, işçilerin eski hizmetlerinin tamamının sayılacağı anlamına gelmemektedir. Zira, Sözleşme hükümlerine göre İl Özel İdare işçileri, hem inşaat işkolu, hem de Sendika nazarında yeni bir üye ve işçidir ve yeni işe başlamış bir işçi gibi muameleye müstehaktırlar.

Buna rağmen İdare ve Sendika, işçileri, işe yeni başlamış gibi saymamış; mevcut konum ve koşullarını da dikkate alarak, başlangıç derece ve kademesinden ücretlendirmemişlerdir. Sendikaya üyelikleri sırasında almakta oldukları gündelikleri üzerinden işçileri, lehte olan derece ve kademeye intibak ettirmiş ve almış oldukları ücretleri korumuştur. Böylece ellerinde olmayan bir sebeple uğrayacakları hak kaybının önüne geçilmiş ve işçiler mağdur edilmemiştir.

Ancak; daha sonra Yargıtay’ın 2014/498 esas ve 2013/3983 karar sayılı kararıyla onanan Mersin 4. İş Mahkemesinin 2012/10 esas ve 2013/555 karar sayılı kararı emsal gösterilerek ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğünün 12.02.2011 tarih ve 2885 sayılı ve 31.08.2012 tarih ve 10833 sayılı görüşleri değerlendirilerek alınan 16.06.2014 tarih ve 2014/109 karar numaralı İl Encümeni Kararıyla, ...adet işçi için, 17.02.2010 tarihinden 28.02.2013 tarihine kadar ayrılan ... adet işçi için 17.02.2010 tarihinden 14.11.2011 tarihine kadar intibak farkları ödenmiştir.

Yapılan bu işlemle, işçilerin önceki Sendika dönemine ait olan hizmetlerinin tamamı, yeni Sendikada yapılmış gibi sayılmış; geçişten önce almakta oldukları gündeliklerinden daha yüksek bir gündelikle Sendikaya üye olmuş ve ücretler arasındaki fark nedeniyle kendilerine fark ücreti ödenmiş olmaktadır.

Savunmada; bu uygulamanın, Anayasanın 10 ve 55 inci maddeleri, uluslararası antlaşmalar, 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi, 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 25/9 ve 33/5 inci maddeleri gereği “eşitlik” ve “işçi lehine şart” ilkelerine uygun olduğu ifade edilmiştir.

Bu hususları değerlendirmeden önce aynı işyerinde çalışıp aynı kıdemde olan işçi kavramından ne anlaşılması gerektiğinin irdelenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda bir işçinin işyerindeki kıdemi, sadece onun işyerindeki çalışma süresini içermeyip, işyerinde çalıştığı sürede elde ettiği bilgi, birikim, yıpranma, çalıştığı pozisyonlar, aldığı ödüller ve cezalar olmak üzere birçok unsuru içinde barındırmaktadır.

T.Yol-İş Sendikasının alanı olan inşaat işkolu, kamuda çalışan işçiler için en ağır işkollarından bir tanesidir. İnşaat işkolunda işçiler, yaz-kış ağır doğa şartlarında, yol inşaatlarında, karla mücadelede ve arazide istihdam edilmektedirler. Bu nedenle, diğer işkollarına nazaran bu işkolundaki işçiler, daha yüksek düzeyde ücretlendirilmeye tabi tutulmaktadırlar.

Sendikaya yeni üye olan işçiler ise, büro hizmetleri işkolundan gelmektedirler. İnşaat işkoluna nazaran daha rahat bir ortamda ve iş koşullarında çalışmaktadırlar. Aynı çalışma süresini geçirmiş olsalar bile hem yıpranma, hem de deneyim açısından bir inşaat işkolu işçisiyle aynı geçmiş hizmete sahip olamamaktadırlar. Dolayısıyla, inşaat işkolu işçileriyle aynı kıdeme sahip değildirler.

İdarenin, aynı süreyle geçmiş hizmeti olan inşaat ve büro hizmeti işkolu personelinden, inşaat alanında aynı nitelikte ve nicelikte hizmet alamayacağı da aşikârdır.

Diğer taraftan, mevzu bahis olayın tam tersi bir durumun vukuu halinde (T.Yol İş Sendikasındaki bir işçinin, T.Tez-Koop-İş Sendikasına geçmesi gibi); işçi personel, intibakının ücret seviyesi yerine kıdemine göre yapılması halinde daha düşük ücretle çalışmayla karşı karşıya kalabilecektir.

Dolayısıyla İdarenin, söz konusu işçilere, baştan beri inşaat işkolunda çalışıyormuş gibi ücret seviyesi belirlemesi, hakkaniyetli olmayacak ve önceden beri inşaat işkolunda çalışan işçilerin aleyhinde bir tutum ve davranış sergilenmiş olacaktır.

Bu nedenle, yapılan ilk intibakta işverenin, eşit işe eşit ücret ödeme yükümlülüğüne ve “işçi lehine şart” ilkesine aykırı davrandığından söz edilemez.

Kaldı ki bu sorun, sendika değişikliğinden sonraki toplu iş sözleşmesi görüşmelerinde;

01.03.2011-28.02.2013 dönemini kapsayan 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçici 4 üncü maddesinde; “Başka kamu kurumlarından kanunla devredilen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında devredildiği işyerinde geçen çalışma süresi bu işyerinde geçmiş gibi dikkate alınır (yıllık ücretli izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında dikkate alınan çalışma süresi, pozisyon değişikliği sınavında aranan çalışma süreleri vb).

Ancak bu maddeye dayanılarak başka işverenin veya aynı işveren olmakla birlikte Yol-İş Sendikası üyeliğinden önce başka işkolunda çalışılan çalışma süreleri için derece- kademe ilerlemesi talebinde bulunulamaz.”

01.03.2013-28.02.2015 dönemini kapsayan 4. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçici 3 üncü maddesinde; “Başka kamu kurumlarından kanunla devredilen işçiler ile idarenin başka bir iş kolundaki işyerinden işkolu değişen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında devredildiği işyerinde veya işkolundaki geçen çalışma süresi bu işyerinde geçmiş gibi dikkate alınır (yıllık ücretli izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında dikkate alınan çalışma süresi, pozisyon değişikliği sınavında aranan çalışma süreleri vb). Ancak yapılacak intibak nedeniyle bu toplu iş sözleşmesinin yürürlük tarihinden geriye doğru herhangi bir fark ödemesi yapılmayacaktır.”

Hükümlerine yer verilmek suretiyle de dikkate alınmış; hem işveren, hem de işçi kesimi temsilcileri, geçmiş hizmetlerin sayılmaması, sayılsa dahi bunun için fark ödemesinde bulunulmaması yönünde irade beyanında bulunmuşlar; her iki işkolu arasındaki kıdem farkını koruma gayreti içinde olmuşlardır.

Olaya, emsal yargı kararları açısından bakıldığında da durum değişmemektedir. Zira bu kararların, onanmış olsalar bile içtihadı birleştirme kararına dönüşmedikleri sürece bağlayıcılıkları, yargı konusu yapılmış olayla sınırlı kalmaktadır. Bu nedenle, fark ödemesine yasal dayanak olamazlar.

Ayrıca, savunma ekinde yer alan kararlar incelendiğinde; kararların, bahse konu olayla tamamen aynı olmadıkları ve tam anlamıyla emsal teşkil etmedikleri de anlaşılmıştır.

Şöyle ki;

-Mersin 2. İş Mahkemesinin 2012/905 esas ve 2013/558 karar sayılı kararı, sendikası değişen işçinin, yeni işe başlayan düz işçi ücreti ile ücretlendirilmesine,

-Kahramanmaraş İş Mahkemesinin 2012/563 esas ve 2013/798 karar sayılı kararı, sendikası değişen işçinin, işe yeni girmiş olarak kabul edilmesine,

-Adana 1. İş Mahkemesinin 2012/594 esas ve 2013/344 karar sayılı kararı, Köy Hizmetlerinde mevsimlik olarak çalışılan dönemin işçi kıdeminde sayılmasına,

-Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2014/8611 esas ve 2015/9770 karar sayılı kararı, sendikalı olan işçinin, önceki yevmiyesinden daha düşük yevmiyeyle ücretlendirilmesine,

İlişkindir.

Her ne kadar sorumlularca, emsal mahkeme kararları ve Bakanlık görüşleri dikkate alınarak ödeme yapıldığı ve bu nedenle ödemede kasıt veya ihmalin bulunmadığı ileri sürülse de; yukarıda ifade edildiği üzere, emsal kararların, somut olaya uygunluğu ve içtihadı birleştirme kararına dönüşüp dönüşmediği ve Bakanlık görüşlerinin, mevzuata uygunluğu araştırılmamıştır. Bu nedenle, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin, kasıtları olmasa bile kamu zararında ihmallerinin olduğu ve bu kişilerin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 32, 33 ve 71 inci maddeleri uyarınca kamu zararından sorumlu oldukları muhakkaktır.

Yine 16.06.2014 tarih ve 2014/109 karar numaralı İl Encümeni Kararı, yukarıda belirtilen hususlar irdelenmediğinden alındığından ve giderin, kamu zararı olarak gerçekleşmesine dayanak ve sebep olduğundan; mevzuata aykırı bu kararı alanların da 5018 sayılı Kanunun 33 ve 71 inci maddeleri ile 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının (III) bölümünün 4/c bendi uyarınca kamu zararında sorumlulukları bulunmaktadır.

Bu itibarla; yukarıda izah edildiği üzere mevzuatta ve sözleşmede yeri olmadığı halde T.Yol-İş Sendikasına geçen İl Özel İdare işçilerine geçmişe yönelik fark ücreti ödenmesinden kaynaklanan ….. TL’lık kamu zararının;

Harcama yetkilisi ….. ile gerçekleştirme görevlileri ….., müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile tazminen tahsiline, temyiz yolu açık olmak üzere,

Üye ….. ile …..; “Denetçi sorgusu esas itibariyle yapılan ödemenin 01.03.2011 - 28.02.2013 tarihlerini kapsayan 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesine aykırı olduğu gerekçesine dayandırılmış ve sorumluların savunması bu çerçevede istenmiştir. Oysa kendilerine ödeme yapılan işçiler bu sözleşmenin başlangıç tarihinden önce 17.02.2010 tarihinde Yol-İş Sendikasına geçmişlerdir.

O dönem yürürlükte olan 2822 sayılı kanunun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Toplu iş sözleşmesinin … imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerinin taraf işçi sendikasınca işverene bildirildiği tarihten itibaren yararlanırlar” denilmektedir. Bu düzenleme gereği işçilerin adı geçen sendikaya geçtikleri 17.2.2010 tarihinden itibaren o dönemde geçerli olan ve 01.03.2009 - 28.02.2011 tarihlerini kapsayan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmaları gerekir. Sorguda kamu zararının gerekçesi olarak yer alan sözleşme hükmü, 2. Dönem toplu sözleşmesinde değil 3. Dönem sözleşmesinde yer almaktadır. Bu nedenle 2. Dönem toplu iş sözleşmesi döneminde sendikaya üye olmuş olan işçilere, 3. Dönem toplu iş sözleşmesinin geçici 4 üncü maddesinde yer alan “… Yol iş sendikası üyeliğinden önce başka iş kolunda çalışma süreleri için derece kademe ilerlemesi talebinde bulunulamaz” hükmünün uygulanması mümkün değildir. Ayrıca işçilerin Tez-Koop İş Sendikası üyesi olarak geçirdikleri hizmetlerinin karşılığı olarak ödeme yapılması gibi bir durumda bulunmamakta, bunların sadece Yol-İş Sendikasına üye oldukları 17.02.2010 tarihinden sonra kendilerine verilmesi gerekip de verilmeyen farklar topluca ödenmektedir.

Öte yandan sendikaya üye olan işçilerin büro hizmetleri iş kolunda yer aldıkları, inşaat işkoluna nazaran daha rahat bir ortamda çalıştıkları, bu nedenle inşaat işkolu işçileriyle aynı kıdeme sahip olamayacakları şeklindeki çoğunluk görüşüne de katılmak mümkün değildir. Zira söz konusu işçiler işyeri veya iş değiştirmemiş, onlar fiilen aynı işi yapmaya devam etmiş ancak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı kararıyla, İl Özel İdarelerinin muhtelif birimlerinde ağırlıklı olarak inşaat işlerinin yapıldığı gerekçesiyle bu işçilerin iş kolu “inşaat” olarak kabul edilmiştir. Diğer bir ifadeyle daha önce büro işi yaptığı düşünülen işçiler, iş veya işyeri değiştirerek inşaat işkoluna geçmemişler, yaptıkları işe devam etmelerine karşın, yaptıkları iş, niteliği itibariyle inşaat işkolu olarak kabul edilmiştir. Örneğin Bakanlığın ….. İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği’nde yapılan işlerin niteliği itibariyle İşkolları Tüzüğü’nün 15 sıra numaralı “İnşaat” işkoluna girdiğine ilişkin tespit kararı daha sonra bu içtihattan dönülmüş de olsa Yargıtayca yerinde bulunmuştur. Bu aşamada il özel idarelerindeki işçiler için işkolu belirlenirken “inşaat” şeklinde tek bir işkolu mu belirleneceği yoksa parçalı iş kolu tespiti mi yapılması gerektiğine dair akademik ve yargı mercilerindeki tartışmayı ilgililer açısından bir kenara bırakmak, bu işçiler fiilen Yol İş Sendikası üyesi olduklarından ve inşaat işkolunda kabul edildiklerinden, yoruma açık tartışmalı bu durumdan onları sorumlu tutmamak gerekir. Dolayısıyla bu aşamada söz konusu işçilerin yeni işe başlamış bir işçi gibi muameleye müstehak olduklarının kabulü de doğru olmaz.

Sonuç olarak söz konusu işçilerin durumunun sendikaya üye oldukları dönemde geçerli olan Toplu İş Sözleşmesine göre çözümlenmesi gerektiği, fiilen yaptıkları iş değişmemiş olmasına karşın bakanlıkça çalıştıkları işkolunun değiştirildiği ve ilgililerce işçilere ödeme yapılmasında duyulan tereddüt üzerine geciktirilen ödemelerin, işçiler lehine düzenleme içeren bakanlık yazıları ve yargı kararları sonrasında, idare adına doğabilecek mahkeme masrafları da düşünülerek geriye dönük ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan işlem veya eylemleri sonucunda oluşmuş bir kamu zararından söz edilemeyeceğinden yapılan ödemenin mevzuata uygunluğuna karar verilmesi uygun olur” şeklinde görüşlerine karşın,

oy çokluğuyla,