Sakarya BAM 7. HD 2022/2491 E. 2024/186 K.

T.C.

SAKARYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

7. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2022/2491

KARAR NO : 2024/186

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN :... (...)

ÜYE :... (...)

ÜYE :... (...)

KATİP :... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :GEBZE ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ :15/09/2022

NUMARASI :2021/872 Esas - 2022/655 Karar

DAVACI :... (T.C.No:...) - ...

VEKİLİ :Av. ... - ...

DAVALI :TÜRKİYE İŞ BANKASI ANONİM ŞİRKETİ - ...

VEKİLİ :Av. ... - ...

DAVA :Menfi Tespit

DAVA TARİHİ :12/04/2021

KARAR TARİHİ :01/02/2024

KR. YAZIM TARİHİ :05/02/2024

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Gebze İcra Dairesi'nin 2020/36689 E. ve 2020/32179 E. sayılı dosyası üzerinden gönderilen icra emrine konu takip dayanağı olan kredi ve kefalet sözleşmesine istinaden davacı aleyhine icra takibi başlatıldığını, Gebze İcra Dairesi'nin 2020/32179 E. sayılı dosyası ilamsız takip üzerinden, Gebze İcra Dairesi'nin 2020/36689 E. sayılı dosyası sonraki tarihli olup ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatıldığını, takip alacaklısı öncelikle ilamsız icra takip türünü seçtiğinden Gebze İcra Dairesi'nin 2020/36689 E. sayılı dosyası derdest icra takibi olduğunu, bu nedenle takibin iptali talebiyle Gebze 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2021/154 E. sayılı dosyası üzerinden davalı/alacaklı aleyhine dava ikame edildiğini, davacı aleyhine açılan her iki icra takip dosyası yönünden yalnızca 18.10.2016 tarihinde davalı/alacaklı banka ile kefalet sözleşmesinin tarafı olmuş ve kefalet sözleşmesinde sorumlu olduğu borç miktarı olarak 1.000.000-Türk Lirası belirlendiğini, bahsi geçen borç miktarının dosyanın asıl borçlusu şirket tarafından büyük ölçüde ödendiğini, dosyada asıl borçlu şirket tarafından ödenmemiş olan kredi sözleşmesine konu borç miktarı ve ödenmeyen çek bedeli tazminat tutarları müvekkilinin taraf olduğu kredi sözleşmesinden yaklaşık olarak 2 yıl sonra kullanılan sonraki kredi sözleşmelerine konu borçları olduğunu, dosya borçlusu ile davalı/alacaklı banka arasında tanzim edilen birden çok kredi sözleşmesi bulunduğunu, davacının bu sözleşmelerden yalnızca 18.10.2016 tarihli kredi sözleşmesinde kefil sıfatıyla sorumlu olmasına rağmen ve bahsi geçen bu kredinin asıl borçlu şirket olan tasfiye halinde Ondo Tekstil Gıda Turizm Kuyumculuk Otomotiv İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından ödenmesine rağmen davacı aleyhine hem derdest hem de itfa edilmiş borç üzerinden icra takibi başlatıldığını, 18.10.2016 tarihli taraflar arasında tanzim edilen kefalet sözleşmesine konu borcun büyük bir kısmının asıl borçlu tarafından ifa edildiğini, bu halde müvekkilinin kefalet sözleşmesine konu edilen borç miktarının azaldığını, buna rağmen davalı banka tarafından, birisi davacıya ait taşınmazda, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla diğeri de kefalet sözleşmesine konu davacının azami sorumluluk tutarı 1.000.000-TL üzerinden iki ayrı icra takibinin başlatılmasında davalı/alacaklının açıkça kötü niyetli hareket ettiğini, tüm bu nedenlerle İstanbul Anadolu Arabuluculuk Bürosu'na 29.03.2021 tarihinde yaptıkları başvuru neticesinde 2021/37812 dosya numarası üzerinden davalı vekili ile birlikte yapılan oturumda, taraflar arasında anlaşma sağlanamadığını ve arabuluculuk görüşmesi 'anlaşamama' şeklinde neticelendiğini belirterek; kefil sıfatıyla davacı aleyhine başlatılan Gebze İcra Dairesi'nin 2020/36689 E.ve 2020/32179 E. sayılı dosyaları üzerinden tanzim edilen icra emrine konu borçta, dosyanın asıl borçlusu olan tasfiye halinde Ondo Tekstil Gıda Turizm Kuyumculuk Otomotiv İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından borcun ödenmesi nedeniyle davacı yönünden, fazlaya dair talep ve dava haklarımız saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000-TL'nin yargılama sürecinde davalı bankadan celp edilecek ödeme dekontları ile birlikte tam miktarı belirlendikten sonra hesaplanacak olan tutar yönünden, davacının davalı bankaya borçlu olmadığının tespitini, menfi tespit davası konu edilen her iki takibin yargılamanın sonucuna kadar tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı bankanın Gebze Şubesi ile dava dışı borçlu ONDO Tekstil Gıda Turz Kuyumculuk Oto İnş San ve Tic Ltd. Şti. arasında Genel Nakdi Gayri Nakdi Kredi sözleşmeleri akdedildiğini ve anılan sözleşmelerin davacı-borçlu ... tarafından müteselsil kefil sıfatı ile imzalandığını, borçlunun aldığı kredileri geri ödememesi üzerine borçlu ve kefillere hesap kat ihtarnameleri gönderildiğini, ihtarnamelerde tanınan süre içerisinde herhangi bir ödeme olmayınca bu defa Gebze İcra Dairesi'nin 2020/36689 Esas sayılı dosyası kapsamında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, davacı-borçlu tarafından aleyhlerine başlatılan söz konusu icra takipleri kapsamında borçlu olunmadığına dair yukarıda numarası yazılı dosya ile menfi tespit davası ikame edildiğini, ipotek ile kefaletin farklı teminatlar olduğunu, ipoteğin varlığının kefaleti ortadan kaldırmadığı gibi sona da erdirmediğini; davacı tarafından dava dışı borçlu ONDO’ya kefil olunduğu ve buna ilişkin borcun kapandığı, teminat olarak verilen taşınmaz üzerinde davalı banka lehine tesis edilen ipotek için de takip yapıldığını, söz konusu takiplerin incelenmesi neticesinde de anlaşılacağı üzere, iki takibin tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile başlatıldığını, mükerrer bir durum bulunmadığını, kefalet ile ipoteğin farklı teminatlar olduğunu, bir alacağın hem kefalet hem de ipotek ile teminat altına alınmasının hukuken mümkün olduğunu, davacının iddiasının gerçeği yansıtmadığını, borçlu davacı vekilinin dava dışı ONDO tarafından müvekkili banka alacağının büyük bir kısmının ödendiği iddia edilerek ONDO’ya kefil olunan tarihten sonraki ONDO borçlarından davacının kefalet borcu bulunmadığını beyan ettiğini, takip başlatıldıktan sonra ne kefiller ne de ONDO tarafından davalı bankaya bir ödeme yapılmadığını belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ:

İlk derece mahkemesince; "... 1-Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE;

a)Davacı borçlunun Gebze İcra Müdürlüğü'nün 2020/32179 Esas sayılı dosyasından dolayı davalıya 1.562.530,30.-TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine,

b)Davacı borçlunun Gebze İcra Müdürlüğü'nün 2020/36689 Esas sayılı dosyasından dolayı davalıya 2.851.438,35.-TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine,

c)Davacı borçlu ...'nın Gebze İcra Müdürlüğü'nün 2020/32179 Esas sayılı dosyasında ve Gebze İcra Müdürlüğü'nün 2020/36689 Esas sayılı dosyasında borçlu olduğu anlaşılan 1.000.000,00.-TL'nin iki dosya bakımından tahsilde tekerrür etmemesine,

2. Davalı borçlunun takip yapmakta kötüniyetli olduğu ispat edilemediğinden, davacı yararına kötüniyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına ..." şeklinde hüküm kurulmuştur.

İlk derece mahkemesince verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya esas değer yerel mahkemece hatalı olarak değerlendirilmiş olup, bu bağlamda hesap edilen ilam harcı ve vekalet ücretinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı borçlu aleyhine başlatılan takiplerde sorumlulukların belirtildiğini, ipotek ile kefalet farklı teminatlar olup, ipoteğin varlığının kefaleti ortadan kaldırmadığı gibi sona da erdirmeyeceğini, borcun ödendiği iddiasının kötüniyetli olduğunu belirterek; istinaf taleplerinin kabulüne, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi talebiyle istinaf yoluna başvurmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme tarafından yapılan değerlendirme neticesinde davacı yönünden, davalı bankaya olan kefalet ve ipotekten kaynaklı toplam borcun miktarının 1.000.000-TL olduğunun tespit edildiğini ancak davanın kabul ve ret oranı hesaplanırken dava değeri olan 6.413.968,65-TL üzerinden 1.000.000-TL'nin mahsup edilerek 5.413.968,65-TL olarak menfi tespit yönünden kabul oranı yerine 4.413.968,65-TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporunda müteselsil kefalet yönünden davacının azami sorumluluğunun 800.000-TL olduğu sonradan arttırılan limit yönünden davacı eşin rızası bulunmadığından 200.000-TL'lik ek limitin geçersiz olduğuna kanaat getirildiğini ancak yerel mahkeme tarafından yapılan yargılamada taleple bağlılık ilkesi gereği davacının 1.000.000-TL limitle sorumlu olduğunu kabul ettiği tespitine yer verildiğini fakat bu tespit ve değerlendirmenin hatalı olduğunu, ilamda hesaplanan vekalet ücreti her bir icra dosyası üzerinden ayrı ayrı hesaplanmamış olduğundan bu yönüyle tesis edilen hükmün ilam üzerinden düzeltilerek onanmasını talep ettiklerini, kötüniyet tazminatı yönünden talebin reddine dair verilen karar hukuka aykırı olduğundan istinaf incelemesi neticesinde davalı banka aleyhine alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep ettiklerini, kredi sözleşmesine konu borç miktarının büyük kısmı asıl borçlu olan ONDO tekstil tarafından davacı aleyhine icra takipleri başlatılmadan önce ödendiğini belirterek; istinaf taleplerinin kabulüne, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi talebiyle istinaf yoluna başvurmuştur.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı aleyhine kötüniyet tazminatı hükmedilmesinin talep edilmesinin kötüniyetli olduğunu, davaya esas değer yerel mahkemece hatalı olarak değerlendirilmiş olup, bu bağlamda hesap edilen ilam harcı ve vekalet ücreti usul ve yasaya aykırı olduğunu, borcun ödendiği iddiasının kötüniyetli olduğunu, davacının açtığı dava kötüniyetli olup, yerel mahkemece verilen usul ve yasaya aykırı hatalı karar ile davalı bankanın alacak hakkının kısıtlandığını ve ayrıca haksız bir şekilde vekalet ücreti ve masraflara mahkum bırakıldığını belirterek; haksız istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER:Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15/09/2022 tarih, 2021/872 Esas - 2022/655 Karar sayılı kararı ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Dava menfi tespit talebine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı taraf vekilleri tarafından istinaf başvurusu yapılmıştır.

İnceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

6098 sayılı TBK’nın 583. maddesinde; “kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.

6098 sayılı TBK'nın eşin rızası başlıklı 584. maddesinde; “eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.

Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz” hükümleri düzenlenmiştir.

Kefalet sözleşmesi alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir. Kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir. Diğer sözleşmeler gibi kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir. 6098 saylı Türk Borçlar Kanunundaki düzenleme uyarınca kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulması için hangi hallerde eşin rızasının gerektiği ayrıntılı bir şekilde hükme bağlanmıştır. Emredici olan bu düzenlemeden, eşlerin feragat etmesi mümkün değildir. Eşin yazılı rızasının verilmesi adi yazılı şekle tâbidir. Yani rıza beyanının eş tarafından imzalanması gerekli ve yeterlidir. Ancak rıza somut ve belirli bir kefalet sözleşmesinin kurulmasından önce veya en geç sözleşmenin kurulması anında verilmelidir. Dolayısıyla gelecekte yapılacak kefalet sözleşmelerini de kapsayacak şekilde genel bir rıza verilemeyeceği gibi sözleşmenin yapılmasından sonra (geçersiz sözleşmeye geçerlik kazandırmak için de) rıza verilemez.

Türk Borçlar Kanunu 584-(1) maddesine göre; rıza sonradan verilecek icazet ile tamamlanmadığından, eşin izni tamamlayıcı unsur değil geçerlilik unsurudur. Yani kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için eşin rızası mutlaka gereklidir. Aksi halde kefalet sözleşmesi geçersiz olacaktır. Zira; rıza, eşin kefil olma ehliyetini sınırlar ve rızanın yokluğunun yaptırımı kesin hükümsüzlüktür. Bu geçersizlik hakim tarafından resen dikkate alınır (Gümüş, M.A. Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, İstanbul 2014, s.348). (Yargıtay HGK. 24/05/2017 tarihli 2017/12-1135 Esas - 2017/1012 sayılı kararı).

Hakim, Türk Hukukunu re’sen uygular (HMK. 33. madde). Mahkeme emredici düzenlemelerinin gereğini yerine getirmek zorundadır (Yargıtay HGK. 13/03/2013 tarihli 2013/802 Esas - 2013/347 sayılı Kararı).

Rehin hakkı bir alacak yerine getirilmediği takdirde hak sahibine rehnin konusu olan şeyi veya hakkı paraya çevirerek getirisinden alacağını öncelikle elde etme yetkisi veren bir haktır. Rehin genellikle güvence altına aldığı alacağın borçlusu tarafından verilir. Bu takdirde, bu sıfatıyla borcu ödemekle, rehin veren sıfatıyla da rehin konusu malın paraya çevrilmesine ve satış bedelinden rehinle güvence altına alınmış olan alacağın karşılanmasına katlanmakla yükümlüdür. Rehin başkasının borcu için bir üçüncü kişi tarafından da verilebilir, yani bir üçüncü kişi başkasının borcunu güvence altına almak amacıyla alacaklı lehine rehin hakkı kurabilir. Rehin veren üçüncü kişi bu sıfatıyla rehinle güvence altına alınmış olan alacağı ödemekle yükümlü olmaz, onun tek yükümlülüğü rehin konusu malın paraya çevrilmesine ve rehinle güvence altına alınmış olan alacağın, rehin konusu malın satış bedelinden karşılanmasına katlanmaktır (A. Lale Sirmen, Eşya Hukuku, Ankara, 2017, s.568, 570, 571).

Taşınmaz maliki üçüncü kişiye 4721 sayılı Kanun'un 887 nci maddesine göre ihbar yapılmamışsa takip yapılması da mümkün değildir. 4721 sayılı Kanun'un 887 nci maddesine göre "İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır." Madde metnindeki "ödeme istemi" terimi ile neyin kastedildiğini kanunun gerekçesinden çıkarmak mümkündür. "887 nci maddeyle rehinli taşınmaz maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme ihbarlarının borçlu ile birlikte ona da yapılması zorunlu kılınmaktadır. Aksi takdirde ihbara bağlanacak alacağın muacceliyeti sonucu gerçekleşmeyecektir." Şu hâlde "ödeme istemi" teriminden anlaşılması gereken muacceliyet ihbarıdır (Müjgan Tunç Yücel, Banka Alacaklarının İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takibi, İstanbul 2010, s.299-300).

Başkasının borcu için taşınmazı üzerinde ipotek veren kişi bu nedenle temel borç ilişkisinin borçlusu veya kefili hâline gelmez. Başkasının borcu için taşınmazı üzerinde ipotek tesis eden kişinin ipoteğin temin ettiği alacağın borçlusu durumunda olmaması, kendisine karşı alacaklının borcun ifası için talep ve ihtarda bulunmasına da engel teşkil eder. İpotek veren üçüncü kişi malikin borçtan sorumlu olmayıp sadece borç ödenmediği takdirde rehinli malın satışına katlanmak yükümlülüğü altında bulunması taşınmazın satış bedelinin karşılamadığı alacak kesiminden de sorumlu olmamasını gerektirir. İpotek veren üçüncü kişi ipoteğin temin ettiği alacağın borçlusu durumunda olmadığından ödeme talebinin muhatabı olamaz. Alacaklı borçtan şahsen sorumlu olmayan malikten ifa talebinde bulunamaz, onu ifaya zorlayamaz. Malikin borçlunun borcunu ifa ederek ipoteğin satılmasına engel olabilmesi, alacaklının malikten ödeme isteminde bulunabileceği anlamına gelmez.

Bu aşamada belirtmek gerekir ki üst sınır ipoteğinin mevcut olduğu hâlde takip talebinde alacağın, ipotek sınırını (limiti) aşmayacak biçimde gösterilmesi gerekir. Üst sınır ipoteğinde, alacak tutarı (faiz ve giderler dahil) üst sınır (azamî meblâğ) ipoteğindeki ipotek limitini aşmakta ise alacaklı takip talebinde sadece ipotek limiti içinde kalan alacak bölümünü talep edebilir ve takip tarihinden itibaren faiz de isteyemez (Kuru, s.996).

Somut olay yukarıdaki açıklamalar ile birlikte değerlendirilecek olursa;

1. Davalı banka ile dava dışı Ondo Tekstil Gıda Tur. Kuy. San ve Tic. Ltd. Şti. arasında 18.03.2016 tarihli genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesi imzalandığı, davacının anılan sözleşmeye müteselsil kefil olarak imza attığı, kefalet limitinin 18.03.2016 tarihli kefalet sözleşmesinde kefalet limitinin 800.000,00 TL olarak belirlendiği, davacının el yazısıyla gerekli yerleri yazdığı, davacının eşinin muvafakatinin bulunduğu; daha sonra 18.10.2016 tarihinde davacının kefalet limitinde artışa gidildiği ve kefalet limitinin 1.000.000 TL’ye çıkarıldığı, diğer kefalet şartları bulunmasına rağmen davacının eşinin muvafakatinin bulunmadığı görülmüştür.

Yukarıda detaylandırıldığı üzere; kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için eşin rızası mutlaka gereklidir. Aksi halde kefalet sözleşmesi geçersiz olacaktır. Zira; rıza, eşin kefil olma ehliyetini sınırlar ve rızanın yokluğunun yaptırımı kesin hükümsüzlüktür. Bu geçersizlik hakim tarafından resen dikkate alınır. Bu nedenle davacının 18.03.2016 tarihli 800.000 TL limitli kefaleti geçerli ise de, 18.10.2016 tarihli kefaleti geçersizdir. Her ne kadar mahkemece davacının bu yönde itirazı olmadığından bahisle davacının kefalet limitinin 1.000.000 TL olduğu kabul edilerek sonuca gidilmiş ise de; davacının limit artırımındaki kısımda eşinin rızasının olmadığı, eş rızasının olmamasının hükümsüzlük sonucunu doğurduğu, bu husus taraflarca ileri sürülmese bile mahkemece resen nazara alınacağından (Gümüş, M.A. Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, İstanbul 2014, s.348). (Yargıtay HGK. 24/05/2017 tarihli 2017/12-1135 Esas - 2017/1012 sayılı kararı) davacının kefil olarak sorumlu olduğu limitin 800.000 TL olarak kabul edilerek sonuca gidilmesi gerekirken hükümde yazıldığı şekilde 1.000.000 TL kabul edilmesi hatalıdır.

2. Davacı hakkında davaya konu sözleşme kapsamında dava dışı asıl borçlu Ondo Tekstil Gıda Tur. Kuy. San ve Tic. Ltd. Şti. lehine verdiği ipotek nedeniyle başlatılan Gebze İcra Müdürlüğünün 2020/36689 sayılı takip dosyasına davacı tarafından Gebze 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2021/154 esas 2021/302 karar sayılı dosyası ile takibin iptali talebiyle şikayet yoluna başvurulduğu, mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verildiği ve davacının 2020/36689 sayılı takip yönünden icra emrindeki borçtan sorumlu olduğu miktarın 1.000.000,00 TL olduğunun tespitine ve bu hususun icra emrine eklenmesine karar verildiği görülmüştür. Ancak anılan kararın kesinleşip kesinleşmediği araştırılmadığı gibi, mahkemece Gebze İcra Müdürlüğünün 2020/36689 sayılı takip dosyası yönünden verilen menfi tespit hükmünde ise 2.851.438,35 TL yönünden menfi tespit kararı verildiği, bu şekilde Gebze 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2021/154 esas 2021/302 karar sayılı kararındaki davacı yönünden tespit edilen limitin aşıldığı gibi, dava değerinin belirlenmesinde de anılan miktarın göz önüne alınmadığı anlaşıldığından mahkemece eksik araştırma ile hüküm verilmiştir.

3. İİK'nın 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin, "rehni veren" hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçilmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğini öngörmektedir.

Önce rehne müracaat kuralının istisnalarından biri TBK'nın 586. ve 587. maddelerinde düzenlenmiştir. TBK'nın müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde " Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir" hükmü yer almaktadır.

Bir üçüncü kişi hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuş ise, alacaklı o kişiye karşı hem (asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir ( Kuru, B.:İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara 2013, s. 989)(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/12-356 esas 2019/711 karar sayılı ilamı)

Dosya kapsamında davacı hakkında Gebze İcra Müdürlüğünün 2020/36689 sayılı takip sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, öncesinde de davacı hakkında Gebze İcra Müdürlüğünün 2020/32179 sayılı takip dosyası ile kefaletinden kaynaklı takip başlatıldığı görülmüştür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/12-356 esas 2019/711 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; Bir üçüncü kişi hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuş ise, alacaklı o kişiye karşı hem (asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir.

Dosyada alınan 19.07.2022 tarihli raporda; davacı hakkında başlatılan Gebze İcra Müdürlüğünün 2020/32179 sayılı takip dosyasının ipotek limiti dışında kalan bölüm için başlatılıp başlatılmadığı yönünde bir değerlendirme ve tespit bulunmamakta olup; davacı hakkında başlatılan Gebze İcra Müdürlüğünün 2020/32179 sayılı takibin ipotek limiti dışındaki kısım yönünden başlatıldığının tespit edilmesi halinde davacının mükerrer takip iddiasının yerinde olmayacağı gözetilmeksizin bu husus açıklığa kavuşturulmadan karar verilmesi hatalıdır.

4. Kaldırma nedenlerine göre diğer istinaf sebepleri bu aşamada değerlendirilmemiştir.

O halde, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının anılan sebeplerle kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dairemiz kararı gereğince işlem yapılması ve davanın yeniden görülmesi için dosyasının kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Tarafların ilk derece mahkemesinin kararına ilişkin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/1. a.6 maddesi gereğince; yukarıda açılanan hususlara ilişkin olmak üzere ESASTAN KABULÜNE,

2. Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15/09/2022 tarih, 2021/872 Esas ve 2022/655 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3. Dosyanın açıklanan eksikliklerin giderilmesi için mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4. İstinaf edenler tarafından yatırılan istinaf karar harçlarının talebi halinde ve ilk derece mahkemesi tarafından talep eden tarafa iadesine,

5. İstinaf edenler tarafından istinaf başvurusu için yapılan giderlerin, esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesi tarafından yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,

6. Kararın 6100 sayılı HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca; ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğine,

7. İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

İlişkin; 6100 sayılı HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.01/02/2024

...

Başkan ...

¸e-imzalıdır

...

Üye ...

¸e-imzalıdır

...

Üye ...

¸e-imzalıdır

...

Katip ...

¸e-imzalıdır

• Bu belge, 5070 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.*