Sakarya BAM 7. HD 2023/2052 E. 2023/1763 K.

T.C.

SAKARYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

7. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2023/2052

KARAR NO : 2023/1763

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : KOCAELİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/06/2023

NUMARASI : 2021/674 Esas - 2023/344 Karar

DAVACI : PM PROMAR MİMARLIK MÜHENDİSLİK ORGANİZASYON VE REKLAM HİZMETLERİ İNŞAAT SANAYİ TİCARET LTD. ŞTİ. ...

VEKİLİ : Av. ... - ...

DAVALI : ... (T.C. NO: ...) - ...

VEKİLİ : Av. ... - ...

DAVA TÜRÜ : İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 15/12/2021

KARAR TARİHİ : 31/10/2023

KR. YAZIM TARİHİ : 24/11/2023

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; davalı aleyhine, davacı ve davalı arasındaki ticari ilişkiden kaynaklanan alacağının ödenmemesi nedeniyle Kocaeli icra Müdürlüğünün 2021/120837 esasa numarası ile başlatılan icra takibine davalı böyle bir borcu olmadığı gerekçesiyle haksız ve mesnetsiz itiraz ettiğini ve takibin durdurulmasına karar verildiğini, davacı şirket tarafından dava dışı Apak Danışmanlık şirketine kullanılması için hatır çeki verildiğini, hatır çeklerinin kullanılması nedeniyle davacı şirketin zarara uğradığını, buna istinaden davalının yetkilisi olduğu Apak şirketi tarafından davacıya çek verildiğini, davacının bu çekleri carisine işlettiğini, ancak çeklerin karşılıksız çıktığını, dava dışı Apak şirketinin davacı şirket aleyhine İstanbul 37. İcra Müdürlüğü'nün 2019/15036 Esas sayılı dosyası ile takip başlattığını, takibe karşı itiraz edildiğini, itiraza karşı İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/403 Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası ikame edildiğini, davalının bu kez davacının zararını gidermek adına yeni bir çek verdiğini, ancak bu kez de verilen çeklerin Y.K.B. Faktorink A.Ş.'ye ciro ile teslim edildiğini, akabinde de çekin karşılıksız çıktığını, dava dışı Apak Danışmanlık şirket yetkilisi ...'ın davaya konu alacağına karşılık davacı şirkete kambiyo senedi verdiğini, buna istinaden davalı bizzat kambiyo senedi ile borç altına girerek borcunu ödeyeceğini belirttiğini ve 95.000,00-TL'lik davalı aleyhine kambiyo senedi düzenlendiğini, düzenlenen kambiyo senedi ile davalının borçlu bulunduğunun açıkça ortada olduğunu, toplam 95.000,00 TL ticari alacağa ilişkin olup davalı borçlu ... ile borç ilişkisi oluştuğunu, ancak davalı borçlu tarafından söz konusu borcun ödenmediğini, Kocaeli İcra Müdürlüğü'nün 2021/120837 esas sayılı icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptalini, icra takibinin devamını, yapılan itirazın haksız olması nedeniyle davalı borçlu aleyhine takip tutarının %20 sinden az olmamak kaydıyla İcra İnkar Tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekilinin sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davalının bir dönem dava dışı Apak Danışmanlık şirketinin yetkilisi olarak görev yaptığını, dava dışı Apak Danışmanlık şirketi ile davacı arasındaki ticari ilişki dolayısıyla dava dışı Apak Danışmanlık, davacı şirketten 100.055,49 TL alacaklı olduğunu, bu alacağın halen devam etmekte olduğunu, alacağın tahsili için davacı aleyhine icra takibi başlatıldığını, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, açılan itirazın iptalinin halen devam ettiğini, davacının Apak Danışmanlık aleyhine İcra takipleri başlattığını, itiraz üzerine takibin durmuş olduğunu ve davacının takiplerin devamını getirmediğini, davacının davalı aleyhine Kocaeli İcra Müdürlüğü'nün 2021/120837 esas sayılı icra dosyası ile icra takibi başlattığını, itirazları üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, iş bu dava konusu senedin mükerrer verilmiş olduğunu, iade edilmek üzere teminat niteliğinde verildiğini, davanın reddine, karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ:

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; " ... 1-Davanın HMK'nın 114/1-c ve 115/1 maddeleri gereği göreve ilişkin dava şartı yokluğundan USULDEN REDDİNE,

2. Görevli mahkemenin Kocaeli Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunun tespitine,

3. 6100 sayılı HMK 20 maddesi gereğince taraflardan birinin, kararın süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmesi halinde kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde mahkememize başvurması halinde dosyanın görevli Kocaeli Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine, aksi halde mahkememizce davaların açılmamış sayılmasına karar verileceğine ... " karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesine sundukları belgeler ve delillere ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmadığını; davalı ... tarafından da ikrar edildiği üzere dava dışı Apak Danışmanlık yetkilisi olarak görev aldığını ve bu kapsamda davacı şirket ile ticari ilişkisi bulunduğunu apaçık belirtilmesine rağmen ilk derece mahkemesi tarafından davalının tacir olmaması sebebiyle görevsizlik kararı verilmesi hukuka aykırı olduğunu beyan ile; yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, karar verilmesini talep ederek, istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı tarafça, istinaf dilekçesine karşı cevap dilekçesi verilmemiştir.

DELİLLER: Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15/06/2023 Tarih - 2021/674 Esas - 2023/344 Karar sayılı kararı ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

DAVA; zamanaşımına uğrayan bonodan kaynaklanan alacak için girişilen icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

İlk derece mahkemesince; görev dava şartı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Görevle ilgili düzenlemeler; kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen gözetilir. Taraflar da, yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmamış olsa bile resen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip karara bağlamalıdır.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, bu kanunda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı açıkça düzenlenmiştir. TTK'nın 5. maddesinde; “aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir” hükmü yer almaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5-(3) maddesine göre de; Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır.

Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için öncelikle "ticari işletme," "ticari iş," "tacir" ve "ticari dava" kavramları üzerinde kısaca durulmasında yarar vardır.

Belirtmek gerekir ki; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun hazırlanmasında esas itibariyle "ticari işletme" temelinden hareket edilmiş ve ticaret hukukunun önemli kurumları ticari işletme kavramı ile bağlantı kurularak tanımlanmıştır. Bu hususa TTK'nın 11. maddesinin gerekçesinde de değinilmiş ve "...ticari işletme kanunun temelidir; yani merkez kavramıdır; bu niteliği ile belirleyici, hatta tanımlayıcıdır..." denilmiştir.

Ticari işletme, TTK'nın 11-(1) maddesindeki tanıma göre; esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Esnaf işletmesi ile ticari işletme arasındaki sınırın ise Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak kararname ile belirleneceği hükme bağlanmıştır. Görüleceği üzere ticari işletmenin unsurları; esnaf işletmesi için öngörülen sınırın üzerinde bir gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet, devamlılık ve bağımsızlık olarak düzenlenmiştir. Buradaki faaliyet iktisadi faaliyet olup, amacı gelir elde etmektir. Kanunda ticari işletme için herhangi bir miktarda gelir değil, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşar düzeyde gelir sağlama amacı aranmıştır.

TTK'nın 3. maddesinde "ticari iş" kavramı açıklanmış ve "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir" denilmiştir.

Bir işin ticari veya adi olması, farklı kuralların uygulanmasını gerektirir. Bir işin ticari olup olmadığını kanunda öngörülen kurallar uyarınca saptamak gerekir. Eğer iş ticari ise özel ticari kuralların uygulanması zorunlu olur. Ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işler, yani, haklı veya haksız fiil yahut işletmeyi ilgilendiren her iş ayrık durumlar dışında, ticari iş sayılmıştır. Bu işler, eğer bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa ticari iş sayılmazlar (Eriş, G.: Ticari İşletme ve Şirketler, Ekim 2014, C. I, s.292).

Ticaret hayatının temel süjesi olan "tacir" de yine işletme kavramı bağlamında tanımlanmış ve "bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişi"ye tacir deneceği TTK'nın 12-(1) maddesinde belirtilmiştir. Maddenin devam eden bentlerinde; bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimsenin, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılacağı ve bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyi niyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olacağı hüküm altına alınmıştır.

Türk Ticaret Kanunu tacir kavramını gerçek kişiler ve tüzel kişilerde ayrı ayrı ele almış, gerçek kişilerde tacir sıfatının kazanılması bir ticari işletmenin mevcut olması, bir ticari işletmenin işletilmesi ve ticari işletmenin kısmen de olsa o kişi adına işletilmesi unsurlarına bağlanmıştır. Tüzel kişi tacir kavramının kapsamı ise TTK'nın 16-(1) maddesinde düzenlenmiştir.

TTK'nın "tüzel kişiler" başlıklı 16. maddesi, ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılacaklarını belirlemiştir.

Aynı maddenin 2. bendi Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendilerinin tacir sayılmayacakları hükmünü içermektedir.

Tacir sıfatının ticari işletmeye bağlı olduğu düşünüldüğünde, adlarına ticari işletme işletilen tüzel kişilerin kural olarak tacir sayılacağı açıktır.

Tacir sıfatına bağlanan hüküm ve sonuçları ise; iflasa tabi olmak, ticaret unvanı kullanmak, işletmesini ticaret siciline tescil ettirmek, gerekli ticari defter ve kayıtları tutmak, basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek, ticari örf ve adetlere tabi olmak, kanunda öngörülen ihtar ve ihbar şekillerine uymak, ticari iş karinesi, ticari işletmeyle ilgili görülen iş ve hizmetlerde kararlaştırılmamış olsa bile ücret isteyebilmek, avanslar ve giderler için faiz talep edebilmek, fatura vermek, faturaya ve teyit mektubuna süresinde itiraz etmemenin neticelerine katlanmak, ücret ve cezai şartın indirilmesini isteyememek, ticari yargı konusu olmak, ticari satış ve mal değişiminde özel hükümler, mal ve hizmet tedarikinde geç ödemenin özel sonuçları ve hapis hakkı bakımından özel düzenlemelerdir.

Bu açıklamalardan sonra "ticari dava" konusuna gelindiğinde ise TTK'nın 4. maddesinde ticari davalar sayılmış olup bu maddeye göre her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ve tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın Türk Medeni Kanunu’nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun mal varlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde; fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta; borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde ve bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu düzenlemeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent hâlinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez.

Az yukarıda açıklandığı gibi ticari davalar, mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere iki gruba ayrılmaktadır.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın sırf dava konusunun TTK'da düzenlenmesi nedeniyle ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar TTK'nın 4-(1) maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar ise, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nın 4-(1) maddesine göre her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19-(2) maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava hâline getirmez.

Yukarıdaki açıklamalara göre somut olayda; icra takibinin zamanaşımına uğrayan bonodan kaynaklanan alacağa ilişkin olduğu, taraflar arasında temel ilişki bulunmadığı, ilk derece mahkemesince davalı için tacir araştırması yapıldığı, davalının tacir olmadığının tespit edildiği, davanın taraflarının sıfatına ve davanın niteliğine göre nispi ya da mutlak nitelikte ticari dava olmadığı, bu nedenle davaya bakmakla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görevli olmadığı ve yerinde gerekçelerle yazılı olduğu şekilde karar verildiği, davalının göreve yönelik istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

Gerekçeli karar başlığında; taraf vekillerinin adreslerinin yazılmaması 6100 sayılı HMK'nın 297. maddesine aykırı ise de, bu eksiklik mahallinde her zaman düzeltilebileceğinden eleştirilmekle yetinilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında; mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde; usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmamasına, HMK'nın 355. maddesi uyarınca; kamu düzenine ilişkin konularda da kararın esasına etkili bir aykırılık bulunmaması nazara alınarak; davacı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden; istinaf başvurusunun esastan reddine, karar vermek gerekmiştir.

H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. HMK'nın 353. (1). b). 1) maddesi uyarınca; Davacının İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,

2. Karar tarihi itibariyle alınması gerekli maktu 269,85 TL istinaf karar ve ilam harcının, peşin yatırılan 1.625,00 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 1.355,15 TL'nin talep halinde davacıya iadesine,

3. İstinaf Kanun Yoluna Başvurma Harcının hazineye gelir kaydına,

4. İstinaf kanun yoluna başvuru için yaptığı masrafların, istinaf eden davacı taraf üzerinde bırakılmasına,

5. İstinaf eden davacı tarafından yatırılan, istinaf avansından kullanılmayan kısmın HMK'nın 333. maddesi uyarınca; ilk derece mahkemesince istinaf eden davacıya iadesine,

6. İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

7. Gerekçeli kararın tebliği işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,

8. Dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

İlişkin; Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362. maddesi uyarınca KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi.31/10/2023

...

Başkan ...

¸e-imzalıdır.

...

Üye ...

¸e-imzalıdır.

...

Üye ...

¸e-imzalıdır.

...

Katip ...

¸e-imzalıdır.

• Bu belge, 5070 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.*