Konya BAM 6. HD 2022/1424 E. 2023/2462 K.

T.C. KONYA BAM 6. HUKUK DAİRESİ

T.C.

KONYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

6. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO :

KARAR NO :

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : KONYA . ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 24/11/2021

NUMARASI : Esas Karar

İSTİNAF EDEN DAVACI : ...

VEKİLİ : Av. ... -

DAVALI :... İnş. Dış Tic. Ltd.Şti.

VEKİLİ : Av. ... -

DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 15/12/2023

YAZIM TARİHİ : 18/12/2023

Davacı tarafından, davalı aleyhine Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .. Esas sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında 24/11/2021 tarihinde tesis edilen karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin yapı denetim işi ile ilgilendiğini, projenin başlangıcından itibaren yapının meydana getirilmesinin tüm aşamalarında, kanunda ve yönetmelikte belirtilen niteliklere uygun olarak inşaatın meydana getirilmesinde denetim ve gözetim mekanizması olarak hizmet verdiğini, tarafların arasında yaptıkları belirli tarihli sözleşmelere göre taraflarca imzalanan bu sözleşmeler uyarınca davalı/borçlu şirketin, müvekkili şirkete verilen hizmet karşılığında her blok için ayrı ayrı ücret ödeme borcunun meydana geldiğini, bu ücretlerin, ruhsat alınması ve aşamasında ödenecek olana proje inceleme bedeli olarak %10, kazı ve temel üst kotuna kadar olan kısmın tamamlanması sonrası %10, taşıyıcı sistem bölümünün tamamlanması sonrası %40, çatı örtüsü, dolgu duvarları ve tesisat alt yapısı dahil sıvaya hazır hale gelen bölümü için %20, mekanik ve elektrik tesisatı ile kalan yapı bölümü için % 15, iş bitirme tutanağının ilgili idare tarafından onaylanması sonucu %5 olmak üzere inşaatın tamamlanma aşamalarına göre belirlenen yüzdeler dahilinde ödemenin gerçekleşmesi gerektiğini, fakat müvekkili şirketin, borçlu şirketten inşaatın projeye uygun olarak ilerlemesine karşın hak etmiş olduğu hizmet bedelini tam olarak tahsil edemediğini, müvekkili şirketin, defalarca iyi niyetli ve yapıcı tavırlarına rağmen ödeme noktasında aksaklığın geçmediğini görmesi üzerine davalı/borçlu firma ile olan sözleşmelerini 08.10.2018 tarihinde tek taraflı olarak feshettiğini, bu fesih işleminin, A Blok olarak adlandırılan 7 kat ve toplam 6078 metrekare inşaat alanına sahip yapının %90 seviyesine, B Blok olarak adlandırılan 7 kat ve toplam 5779 metrekare inşaat alanına sahip yapının %90 seviyesine, C Blok olarak adlandırılan 7 kat ve toplam 4301 metrekare inşaat alanına sahip yapının %85 seviyesine, D Blok olarak adlandırılan 7 kat ve toplam 4301 metrekare inşaat alanına sahip yapının %80 seviyesine, E Blok olarak adlandırılan 7 kat ve toplam 4554 metrekare inşaat alanına sahip yapının %25 seviyesine, F Blok olarak adlandırılan 7 kat ve toplam 3476 metrekare inşaat alanına sahip yapının %50 seviyesine, erişmesinden sonra yapıldığını, davalı tarafından müvekkiline A Blok için % 80'e kadar olan hak ediş ödendiğini, B Blok için % 80' e kadar olan hak ediş ödendiğini, C Blok için % 20' ye kadar olan hak ediş ödendiğini, D Blok için % 20' ye kadar olan hak ediş ödendiğini, E Blok için % 20' ye kadar olan hak ediş ödendiğini, F Blok için % 20 ye kadar olan hak ediş ödendiğini, A Blok için ödenmeyen dilime karşılık gelen ücretin 8966,00-TL, B Blok için ödenmeyen dilime karşılık gelen ücretin 8525,00-TL, C Blok için ödenmeyen dilime karşılık gelen ücretin 39593,00-TL, D Blok için ödenmeyen dilime karşılık gelen ücretin 39969,00-TL, E Blok için ödenmeyen karşılık gelen ücretin 3203,00-TL F Blok için ödenmeyen dilime karşılık gelen ücretin 15303,00-TL olmak üzere toplamda müvekkili denetim firmasının davalı inşaat firmasından olan alacağı sözleşme fesh ediş tarihi olan 08.10.2018 tarihi itibariyle 112.559,00-TL olduğunu, fesih için seviye tespit tutanağında da görüleceği üzere ilgili idare ve davalı firma tarafından da yapıların belirtilen yüzdelere erişmesine kadar hizmet verildiğinin kabul edildiğini ve bu tutanağın kaşelenerek imza altına alındığını, izah edilen hususlar doğrultusunda müvekkil şirketin alacağını tahsil etmek üzere; davalı inşaat firması aleyhine Konya ..İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, yapılan takibe davalı/borçlu firma tarafından itiraz edildiğini, akabinde mevcut icra takibinin durdurulduğunu, borçlu şirketin itirazı haksız ve kötü niyetli olduğunu, beyan ederek davalının itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini ve İ.İ.K Md. 67. gereğince itiraz edilen borç miktarının 20'sinden az olmamak üzere davalı/borçlunun icra inkâr tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "....Davacı vekili davalı aleyhine İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davası açmış, davalı yan yasal süresi içerisinde cevap dilekçesini ibraz etmemiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan İİK.67. maddesinde; "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." şeklinde düzenlendiği, Konya . İcra Müdürlüğünün .. Esas sayılı dosyasından davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine ilamsız icra yolu ile icra takibi yapıldığı, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği, davalıların süresi içerisinde itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın iptali davasının süresinde olduğu, mahkememiz dosyasına bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan raporda; takip tarihi itibariyle davalının davacıya takip tarihi itibariyle faturalardan kaynaklanan 55.320,81 TL tutarında borcunun bulunduğunun tespit edildiği görülmekle mahkememiz dosyasına kazandırılan bilirkişi raporunun hukuka, oluşa ve dosya kapsamına uygunluğu ile alacak yargılamayı gerektirip bilirkişi raporu ile alacak tespit edildiğinden icra inkar tazminat talebinin şartları oluşmadığından davacının davasının kısmen kabul, kısmen reddi ile; Konya ..İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından yapılan itirazın iptali ile 55.320,81 TL üzerinden takibin devamına, Fazlaya ilişkin istemin reddine dair mahkememizde oluşan vicdani kanaate göre aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir." gerekçesiyle davacının davasının kısmen kabul, kısmen reddi ile; Konya ..İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyasından yapılan itirazın iptali ile 55.320,81 TL üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, icra inkar tazminat talebinin şartları oluşmadığından reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ :Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, 08.10.2018 tarihli fesih için seviye tespit tutanaklarının fesih tarihi itibari ile meydana gelen inşaatın tamamlanma yüzdesini bir başka deyişle müvekkili firmanın verdiği hizmet neticesinde yapı denetime konu yapıların gerçekleşme oranını ilgili idare ve davalı şirketin de kabul edip onayladığı tutanaklar olduğunu, söz konusu seviyelere ve haklı feshe ilişkin davalı yanın da bir itirazının dosya kapsamında bulunmadığını, yapı denetim hizmeti veren firmalar Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve ilgili idare olan Belediyelerle sürekli diyalog halinde olduklarını, yapının her aşamasında laboratuvar ölçümlerinde ilgili kurumlara bilgi verdiklerini, dolayısıyla dava dilekçelerinin ekinde bulunan seviye tespit tutanaklarında ilgili idare yetkilisinin de kaşe ve imzasının bulunduğunu, yine dava dilekçelerinin ekinde sunulan hak ediş raporları Çevre ve Şehircilik Bakanlığına bağlı sistem üzerinden alındığını, yapı denetim firmalarının ilgili hak edişleri sorgulamaları ve çıktıları alelade bir şekilde alınmış belgeler olmayıp hukuken onaylı ve muteber belgeler olduğunu, mahkemenin fatura yoksa alacakda yok manasına gelen bakış açısının hukuken hatalı olduğunu, yerel mahkeme tarafından; bir alacağın hukuki temeli ve karşılığının yalnızca 213 VUK' un ilgili maddelerinde belirtilen fatura tanzim etme suretiyle olmayacağını, hukukumuzda 6098 Sayılı Borçlar Kanununa göre borcun sözleşmeden, haksız fiilden ve sebepsiz zenginleşmeden olmak üzere farklı farklı nedenlerle doğabileceğinin göz önüne alınmadığını, davacı müvekkilinin söz konusu hak edişlerden kaynaklanan alacaklarla ilgili olarak fatura tanzim etmemesinin nedeninin; tahsil edilmeyen bir alacakla ilgili olarak fatura kesilmesi sonucu ilgili faturanın % 18 KDV ve % 20 Gelir Vergisine tabi tutulması ve bu bağlamda henüz eline geçmeyen paranın ağır vergisel yükümlülüğü ile karşılaşmak istememesinden ileri geldiğini, yine mahkemece yapılan keşif ve inşaat bilirkişinin raporunun değerlendirmeye alınmadığını, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yasal şartları oluşmasına rağmen mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin hatalı olduğunu beyanla ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılarak davalarının kabulü ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :

Dava; yapı denetim ücreti ile ilgili başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Dosya kapsamına göre davacı tarafından davalı aleyhine 28/02/2019 tarihinde Konya ..İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 112.559,00 TL asıl alacak, 3.968,86 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 116.527,86 TL alacak için ilamsız icra takibi başlatıldığı, borcun sebebinin yapı denetim hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacak olarak gösterildiği, davalının borca itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.

Somut olayda mahkemece davacının ticari defterlerinde görülen faturalara dayalı alacak esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, davacının faturalara dayalı takip başlatmadığı, davalı ile aralarında her blok için ayrı ayrı imzalanan yapı denetimi hizmet sözleşmelerine dayalı olarak bakiye alacak için takip başlattığı, sözleşmelerin fesih tarihindeki seviye tespit tutanaklarının dosyada mevcut olduğu, yapılan keşif sonucu inşaat mühendisi bilirkişi ve mali müşavir bilirkişiden alınan bilirkişi raporunda davacının ücretini aldığını beyan ettiği inşaat seviyeleri ile fesih tarihindeki inşaat seviyeleri arasındaki farka göre bakiye yapı denetim ücretinin belirlendiği ve bu ücretin 112.568,49 TL olduğunun bildirildiği, davalının bu bakiye yapı denetim ücretini ödediğini ispat edemediği bu sebeple davacının icra takibindeki talebiyle bağlı kalınarak asıl alacak olarak talep edilen 112.559,00 TL için davalının icra takibine yaptığı itirazın iptaline ve bu miktar alacak likit olduğu ve diğer şartlar da yerine geldiği için davacı lehine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi, icra takibinden önce davacının davalıyı temerrüde düşürdüğüne dair bir delil olmadığı için davacının icra takibinde talep ettiği işlemiş faiz talebinin ise reddine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi yerinde olmadığından davacının istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak HMK'nın 353/1.b.2 maddesi gereğince yeniden karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

A)Davacının istinaf talebinin KABULÜ ile; Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/11/2021 tarih .. Esas - ... Karar sayılı KARARININ KALDIRILMASINA,

1. İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,

2. İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf yoluna başvuru harcı ile 5,50 TL e. tebligat gideri olmak üzere toplam 167,6‬0 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3. İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflara ücreti vekalet taktirine yer olmadığına,

B) Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince davacı talebi ile ilgili YENİDEN HÜKÜM KURULMASINA,

1. Davanın kısmen KABULÜ ile; Konya ..İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı takip dosyasında davalının itirazının KISMEN İPTALİ ile, takibin 112.559,00 TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,

2. Kabul edilen 112.559,00 TL nin %20 si oranında hesaplanan 22.511,8‬0 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3. Alınması gereken 7.688,91 TL harçtan peşin alınan 1.407,37 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.281,54‬ TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

4. Davacı tarafından yatırılan 1.407,37 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5. Kabul ve red oranına göre davacı tarafından yapılan 44,40 TL başvurma harcı, 384,90 TL keşif harcı, 1.300,00 TL bilirkişi ücreti, 110,00 TL taksi ücreti, 156,40‬ TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 1.995,7‬0 TL yargılama giderinin 1.927,73 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

6. Davalı tarafından yapılan bir yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

7. Davacı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T gereğince 18.009,44 TL nispi ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Davalı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T gereğince 3.968,86‬ TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

9. Arabuluculuk ücreti olarak Hazine tarafından (suçüstü ödeneğinden) karşılanan 1.320,00 TL'nin kabul red oranına göre 44,96‬ TL'sinin davacıdan, 1.275,04 TL'sinin de davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

10-Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333 ve HMKGAT'nin 5/1. maddeleri gereğince yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının gider avansını yatıran tarafa iadesine

C)İlk derece mahkemesince yazılan 19/01/2022 tarihli harç tahsil müzekkerelerinin bila infaz iadesinin istenmesine, iade işleminin ilk derece mahkemesince yapılmasına,

D) Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 359/4. maddesi gereğince kararın ilk derece mahkemesi tarafından tebliğe çıkarılmasına,

E) Dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 15/12/2023 tarihinde oybirliği ile HMK'nun 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak karar verildi.

Başkan ...

e-imzalıdır

Üye ...

e-imzalıdır

Üye ...

e-imzalıdır

Katip ...

e-imzalıdır

A.Ç