Konya BAM 6. HD 2022/1865 E. 2023/2340 K.

T.C. KONYA BAM 6. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No:

T.C.

KONYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

6. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO :

KARAR NO :

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN :

ÜYE :

ÜYE :

KATİP :

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : KONYA . ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 24/05/2022

NUMARASI : Esas Karar

İSTİNAF EDEN DAVACI :

VEKİLİ : Av.

DAVALI :

VEKİLİ : Av.

DAVA : Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 27/11/2023

YAZIM TARİHİ : 30/11/2023

Davacı tarafından davalı aleyhine Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... esas sayılı dosyası ile açılan alacak davasında 24/05/2022 tarihinde tesis edilen davanın reddine ilişkin karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil kurum sermayesinin tamamının devlete ait iktisadi devlet teşekküllü olduğunu, müvekkil kurum ihtiyaca binaen .... ve ... İhale Kayıt Numaralı ihaleleri yaptığını ve farklı tarihlerindeki bu ihalelere, davalının en avantajlı teklifi sunması sebebiyle "Genel Temizlik Bakım Onarım Yemekhane-Lokal-Misafirhane-Çay Ocakları Hizmetlerinde Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmeti Alımına Ait Sözleşme"ler imzalandığını, söz konusu ihalelere ait belgelerin incelenmesi neticesinde; sözleşmeye uygun şekilde işçilere fiili çalışılan gün üzerinden yol ve yemek ücretleri ödemelerinin yapıldığı fakat teşekkülümüzce davalıya yapılan ödemelerde fiili olarak çalışılmayan günler için fazla ödeme yapıldığının anlaşıldığını, her iki sözleşmede de " sözleşme bedeline dahil olan giderler" başlıklı 7.1/5 maddesinde sözleşme kapsamında çalıştırılan işçilere ödenecek yol ve yemek ücretlerinin düzenlendiğini, bu kapsamda "yüklenici firma tarafından çalıştırılacak her bir personele fiili çalışılan hen gün için belirlenen miktarlarda yol ve yemek ücretleri nakdi olarak ödenecek ve bordrolarda gösterilecektir." aynı düzenleme İdari Şartnamenin 25.3.2 maddesinde ve Teknik Şartnamenin 4/son maddesinde de mevcut olduğunu, Teknik Şartnamede açıkça yol ve yemek ödemelerinin "fiili çalışılan her gün için" yapılacağını, davalı sözleşme ve ihale dokümanlarına göre işçilere fiili çalışılan gün üzerinden ödeme yapılacağını bildiğini ve kendisinin işçilere bu şekilde ödeme yaptığını, yüklenici firma işçilerine fiili çalışılan gün üzerinden ödeme yapmasına karşın kendisine yapılan bu fazla ödemeleri iade etmemiş ve müvekkil kurumun zarara uğramasına sebep olduğunu, işçilerin puantaj kayıtları, aylık ücret bordroları ve hesaplama tablolarının 2 numaralı ekte ayrıntısı ile yer aldığını, fazla ödemelerin anlaşılması üzerine 16/12/2019 tarihinde .... no'lu faturanın kesildiğini ve davalı ile yazışmalar yapıldığını fakat olumlu netice alınamadığını, bu sebeple Konya Ara buluculuk Bürosu .... numarası ile 12/06/2020 tarihinde ara buluculuk başvurusunda bulunulduğunu, 09/07/2020 tarihinde davalı ile ara buluculuk görüşmesinin yapıldığını fakat anlaşma sağlanamadığını, davalının dava konusu ihalelerden kaynaklanan alacakları mahsup edildikten sonra müvekkil kurumun bakiye 306.250,43 TL alacağı kaldığını, ödeme tarihlerinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ve faizin KDV'si ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin karşı taraflara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; her iki tarafında ticari işletmesiyle ilgili hukuk davaları ve 6102 Sayılı TTK'nun 4. maddesinde kayıtlı davalar ticari davalar olduğunu, Taraflar arasında hizmet alım sözleşmesi bulunmakta olup, bu sözleşme 6102 Sayılı TTK'nun 4. Maddesinde kayıtlı hukuki ilişkilerden biri olmadığını, Davacı kurumun tacir sıfatının da bulunmadığını, Bu sebeple, eldeki dava mutlak ve nispi ticari dava mahiyetinde olmadığından, mahkemeniz iş bu davada görevli olmadığını, Davanın Asliye Hukuk Mahkemelerinde görülmesi gerektiğini, Dava öncesinde gerçekleşen arabuluculuk süreci sonrasında düzenlenen arabuluculuk son tutanağında ise, bunun tam aksine dava konusu ihtilaf belirsiz bir şekilde ".... A.Ş. ile .... - .... Taahhüt arasında yapılan ... ve ...ihale kayıt numaralı hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlık" olarak tanımlandığını, Bu tanım, açık ve belirgin olmaktan çok uzak olduğunu, Taraflar arasındaki uyuşmazlığın mahiyeti anlaşılamadığını, Bu haliyle, arabuluculuk son tutanağının dava şartını yetine getirdiğinden bahsetmek mümkün olmadığından davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, Dava konusu ihalelerde de olduğu gibi, idarelerce ihale edilen personele dayalı hizmet alımı işlerinde, ücret dışında işçilere genellikle yemek ve yol yardımı da yapıldığını, Yemek ve yol yardımları nakdi ya da ayni yardım şeklinde yapılabildiğini, Her durumda önemli olan, yapılacak olan bu yardımların, işçinin çalıştığı gün sayısı üzerinden mi yoksa aylık sabit bir rakam olarak mı belirlendiğini, bu noktada mevzuatta mevcut düzenlemelerin incelenmesi gerektiğini, İşverenler tarafından işçilere yemek ve yol yardımı yapılması gerektiği yönünde 4857 Sayılı İş Kanunu ve ilgili diğer mevzuatta herhangi düzenleme bulunmadığını, bu sebeple, işçilere yemek ve yol ücreti ödenip ödenmeyeceği ve ödenecekse hangi şartlarda, ne şekilde ve ne miktarda ödeneceği tamamen işçi ile işverenin anlaşmasına bağlı olduğunu, bu husus iş sözleşmelerindeki genel uygulamanın aksine, herhangi bir sınırlama olmaksızın tarafların özgür iradeleriyle düzenleyebileceği bir husus olduğunu, bu sebeple, idare tarafından, işçilerin izinli olduğu ve çalışmadığı günlerde müvekkile ödeme yapılmayacağı hususun açık ve net, tereddüt uyandırmayacak bir şekilde, şartnamelere ve sözleşmeye yazılması gerektiğini, ihale konusu işe dair davamız özelinde işçilerin çalıştığı ve izinli olduğu günler, işçilere ödenen yol ve yemek ücreti, puantaj cetvelleri, bordrolar ve müvekkilin hak edişlerinin tamamı idarenini gözetim ve denetimi ve onayı altında gerçekleşmiş ve gerek müvekkil tarafından işçilere, gerekse idare tarafından müvekkile yapılan ödemelerin tamamı bu süzgeçten geçerek neticelendiğini, bu durum, idarenin de ihale dokumanındaki yol ve yemeğe dair hükümleri yukarıda izah edildiği şekilde, yani, herhangi bir kesinti olmaksızın müvekkil brüt asgari ücretin %20'si oranında ödeneceği, müvekkilin ise işçilere fiili çalışılan güne göre ödeyeceği şeklinde anladığını ve uyguladığı ve ihaleye de esasen bu şekilde çıkıldığını gösterdiğini, ihaleyi gerçekleştiren ihale yetkilileri ile ihale sürecini kontrol ve takip eden ihale yetkilileri aynı olduğunu, ihale öncesinde, sürecinde ve sonrasında ihale şartlarını müvekkil ile aynı şekilde anlayan ve esasen müvekkilin bu yönde anlamasını sağlayan, tüm işlemleri bu yönde yapan davacı kurum olduğunu, müvekkili ve diğer tüm katılımcıların dava konusu ihalelere, idare tarafından kendilerine işçi ücretlerinin, asıl ücretle birlikte yemek ve yol ücretlerinden herhangi bir kesinti olmaksızın ödeneceği düşüncesiyle teklif verdiklerini, diğer türlü verilen tekliflerin bedelleriyle ihale konusu işlerin yapılması mümkün olmadığını, idarenin, gerek yetkilileri, gerekse kontrol teşkilatı vasıtasıyla, mevzuatın tüm hükümlerine uygun bir şekilde, her türlü hususu denetlemiş ve onay vermediği iş ve işlemlerin tamamının müvekkil tarafından düzeltildiğini, müvekkilinin, işçi ödemelerini, bodrolar ve puantaj kayıtlarının kontrolü sonrası yaptığını, müvekkiline hak ediş ödemeleri ise, yine bu kayıtların ve işçilerin ücretlerine dair banka kayıtlarının kontrolü sonrasında yapıldığını, dava konusu her bir ihale 1'er yıllık olup, toplamda aralıksız 2 yıl sürdüğünü, ifade edilen kontrollerin ve kabullerin mevcudiyeti de düşünüldüğünde 2 yıl boyunca dava konusu ödemelerin yanlış yapıldığının idare tarafından fark edilemediğini kabul etmenin elbette mümkün olmadığını, taraflar arasında mevcut sözleşme ve diğer ihale evraklarında faize dair herhangi bir hüküm bulunmadığını, bu sebeple, faiz miktarının kanuni düzenlemelere göre belirlenecek olup, hizmet alım ihalelerinde yasal faiz uygulaması bulunduğunu, Faiz için KDV talep edilmesinin de hukuken mümkün olmadığını, belirterek sonunda davanın reddi, tüm yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davacı tarafa yükletilmesi yönünde karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk derece mahkemesince "... Dava dosyası ve tüm içeriği ile taraf vekillerince dosyaya sunulan belgeler ve alınan bilirkişi raporunun ayrıntılı incelemesi neticesinde; alınan bilirkişi raporunun ihale evraklarının incelenmesi ile oluşturulduğu, bilirkişi raporunun ayrıntılı, gerekçeli ve hüküm kurmaya elverişli olduğu anlaşılmıştır. Yukarıda ayrıntılı olarak özetlenen bilirkişi raporunda da belirtilen " davacının hazırlamış olduğu sözleşmelerde yol ve yemek ücretleri için sabit bir rakam belirlendiği, fiili çalışılan her gün için ihale tarihindeki brüt asgari ücretin %20 si oranında 26 gün üzerinden günlük brüt 13,67.-TL. ve 15,61 TL yol ücreti ve ihale tarihindeki brüt asgari ücretin %20 si oranında 26 gün üzerinden günlük brüt 13,67.- ve 15,61 TL. yemek ücreti yüklenici tarafından personele her ay nakdi olarak ödenecek maddesinde belirtildiği üzere, personellere ödeme yapıldığının görüldüğünü, Bordro ve faturaların incelemesinde fiilen çalışılmayan günlerde personellere herhangi bir hususun ihale makamının fiili çalışılan gün ibaresinde yanıltıcı olmadan Dini Tatil, Resmi Tatil, Raporlu Günler, Ücretli İzinler, Ücretsiz İzinler vb. gibi durumlar da hangisinin yemek ve yol ücreti haklarına dahil edilip hangisinin dahil olmadığını belirten bir ibare koyması gerektiği, İhale Makamının bu hususta kusurlu olduğu, Personelin fiilen çalışılmayan gün ile zorunlu çalışılmayan gün ayrımı yapması gerektiği, Yapılan incelemede fiilen çalışılmayan günler için davalı tarafından fatura düzenlenemediği gibi hakkediş de talep edilmediği belirlendiğini, Davacı idarenin Daha sonraki ihalelerde bu durumu açıklıkla gösterir şekilde ihale şartnameleri düzenlediği tespit edildiğini, 4857 sayılı iş kanunu hükümleri gereğince bu maddelerin açıkta olduğu ve herhangi bir net hüküm bulunmaması nedeni ile ihale makamı davacının ihale sürecinde tüm hak ediş ve kabul süreçlerinde bu evrakların elinde olduğu, bunların tamamını kusursuz ve eksiksiz kabul ederek imzalaması ve kesilen toplam faturaların ihale bedellerinin üzerinde olmadığı, İhale sonrasında dosyanın kapatılarak teminat mektuplarının da ihale makamı davacının izni ile davalıya teslim edildiği hususları dikkate alınarak, (ihale öncesinde ve sonrasındaki tüm süreçlerin her iki taraf açısından da kanuna uygun bir şekilde hazırlanıp tamamlandığı dava dosyasındaki belgelerden görülmüş olup bahsi geçen ihaleler sorunsuz bir şekilde tamamlandığı görülmüştür.) ihale makamının günleri belirten ek bir tablo hazırlamadığı fazla ve yersiz olarak kesildiğini, Kanunu ve Tebliğ ve Yönetmelikleri gereğince, idarenin hazırlamış olduğu sözleşme şartnamelerin ilgili maddelerinin incelenmesi neticesinde, davacı idarenin kendi kusurundan kaynaklanan zorunlu çalışılmayan günler için haksız yere iade faturası düzenlediği ve bu fatura üzerinden davalının borçlandırılmasının taraflar arasındaki sözleşme ve ihale şartnamesine ve eklerine aykırı olduğu görüş ve kanaat " mahkememizce de benimsenmiş ve davacının davasının reddine ..." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yüklenici firmanın ilgili maddeleri kendisine ödeme yapılırken farklı kendisi işçilere ödeme yaparken faklı olarak yorumladığını, davalının kendisine 26 gün üzerinden yol yemek ücret ödenmesine rağmen işçilere fiili çalıştıkları günler için ödeme yaptığını, söz konusu düzenlemelerin işçi lehine getirilmiş hükümler olduğunu, bunun yüklenici için bir kar kalemi olmadığını, yüklenicinin aynı maddeyi iki farklı şekilde yorumlayarak işçiler için fazladan ödenen yol ve yemek ücretlerini iade etmediğini, dosyaya sundukları Sayıştay kararının davalarının konusuyla neredeyse aynı olduğunu, söz konusu olayda da yüklenicinin işçilere eksik ödeme yapmış ve idarenin yukarıda bahsedilen KİK modülünde yapılan hesaplama sonrası hak ediş ödemesinden kesinti yapmamış olduğunu, yol ve yemek ücretlerine ilişkin sözleşme maddelerinin Kamu İhale Genel Tebliği 78.13 maddesine dayandığını, bu maddeden anlaşılacağı üzere "fiili çalışılan her gün" ifadesinin somut bir ifade olduğunu, bir belirsizlik olmadığını, ulusal bayramlarda, dini yada milli bayramlarda veyahut işçinin herhangi bir sebeple izin aldığı veya fazla mesai yaptığı günlerde ücret ödenip ödenmeyeceğinin buna göre belirleneceğini, ücret ödenecek günler açıkça belirlenmişken ödenmeyecek günlerin sayılmasına gerek olmadığını, Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer alan maddesinde de "ücret ödenmeyecek günlerin açıkça gösterilmesi" şeklinde bir şart olmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunun temel hatalar içermekte olduğunu, itirazlarına rağmen ek rapor alınmaması ya da dosyanın yeni bir bilirkişi verilmemesinin eksiklik olduğunu, bilirkişinin dava konusuna vakıf olmadığını ve bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığını, dava konusu ihale "birim fiyatlı" olmasına karşın bilirkişinin bu ihalenin özelliklerini yanlış değerlendirdiğini, bilirkişinin, hatalı şekilde "yükleniciye yapılan ödemenin sözleşme bedelini geçmediği bu sebeple haklı olduğu" değerlendirmesini yaptığını, bilirkişi raporun sonuç kısmında görüşünü dava dışı belgelere dayandırdığını, davanın yalnızca taraflar arasındaki sözleşme ve şartnameler kapsamında değerlendirilmek zorunda olduğunu, sözleşmedeki "fiili çalışılan her gün" ifadesinin görmezden gelindiğini, bilirkişinin dava konusunu aydınlatmaya ehil olmadığını belirterek istinaf talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Dava, alacak talebine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, zorunlu çalışmayan günler yönünden yemek ve yol yardımı yapılmayacağına ilişkin sözleşme ve şartnamelerde bir düzenleme olmadığı kanaati ile rapor tanzim edildiği, ancak raporda davalı yüklenici nezdinde çalışan işçilerin, zorunlu çalışılmayan günler de dahil olmak üzere fiilen çalışmadıkları günlerin belirlenmediği, fiilen çalışılmayan günler nedeniyle davacı tarafça yapılan ödeme bulunup bulunmadığının ve varsa miktarına yönelik bir inceleme yapılmadığı, bu haliyle raporun denetime elverişli ve açıklayıcı olduğunun söylenemeyeceği, ayrıca davacı vekilince rapora karşı yazılı ve sözlü şekilde ile sürülen itirazlar hakkında mahkemece olumlu yada olumuz bir karar da verilmediği anlaşılmış olup, belirtilen nedenlerle ve davacının bilirkişi raporuna itirazlarını da değerlendir şekilde, taraflar arasında imzalan sözleşme ile ihale şartnameleri çerçevesinde, içerisinde kamu ihale mevzuatı konusunda uzman hesap bilirkişi ve emekli sayıştay denetçisinin de yer aldığı yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınarak, sonucuna göre karar vermek gerekirken eksik incelemeye dayalı, yazılı şekilde hüküm tesisi yerinde görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, belirtilen şekilde işlem yapılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Davacının istinaf talebinin KABULÜ ile Konya..Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/05/2022 tarih, .. Esas, ... Karar, sayılı KARARININ KALDIRILMASINA,

2. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1. a maddesi gereğince dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

3. İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yatırılan 80,70 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,

4. İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından ücret. i vekalet ile ilgili hüküm kurulmasına yer olmadığına,

5. İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

6. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 359/4. maddesi gereğince; kararın tebliğ işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 27/11/2023 tarihinde oybirliği ile HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince kesin olarak karar verildi.

Başkan .

e-imzalıdır

Üye.

e-imzalıdır

Üye .

e-imzalıdır

Katip.

e-imzalıdır