Konya BAM 6. HD 2022/1622 E. 2023/2209 K.

T.C. KONYA BAM 6. HUKUK DAİRESİ

T.C.

KONYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

6. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO :

KARAR NO :

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : KONYA..ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/09/2022

NUMARASI : .... Esas ... Karar

İSTİNAF EDEN DAVACI :

VEKİLİ : Av. ....

DAVALI :

VEKİLİ : Av. ...

DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 08/11/2023

YAZIM TARİHİ : 10/11/2023

Davacı tarafından, davalı aleyhine Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında 27/09/2022 tarihinde tesis edilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendi;

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı borçlu aleyhine Konya .. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasıyla takip başlattıklarını, davalı borçlunun borca ve ferilerine itiraz ettiğini, müvekkili şirketin kayıtlarına göre davalının 63.836,29 TL borcunun bulunduğunu, itirazın yerinde olmayıp süre kazanmaya yönelik olduğunu, taraflar arasında ticari ilişki bulunduğunu, faturalardan dolayı alacaklı olduklarının ticari defterlerin incelenmesinden de anlaşılacağını belirterek; itirazın kısmi olarak kabulü ile takibin 63.836,29 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar ve ferileri üzerinden devamına ve %40'dan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket aleyhine belirtilen takip dosyası üzerinden fatura alacağına ilişkin olarak 161.186,29 TL üzerinden takip başlattıklarını, itirazları sonucunda 63.136,29 TL üzerinden iş bu davayı ikame ettiklerini, indiriminden de alacağın likit olmadığının anlaşıldığını, ayrıca itirazın kötü niyetle de yapılmadığını gösterdiğini, davacıdan alınan malzemelerin ... İnşaat adi ortaklığının ... projesinde taşeronluğunu yaptığı işler ve .... şantiyesi için kullanıldığını, davacıya verilen siparişlerin kararlaştırılan tarihte teslim edilmediğinden taşeron olan müvekkiline zamanında teslim edilmediğini, doğan zararın taraflar arasındaki sözleşme şartları doğrultusunda .... adi ortaklığı tarafından müvekkiline yansıtıldığını, davacı alacaklının edimini zamanında ifa etmemesi nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığını, fatura bedellerinin BK 139. maddesi gereği takas ve mahsubunun gerektiğini, müvekkili şirketin, davacı şirketin kusuru nedeniyle uğradığı zararın tespit edildiğinde davacının müvekkilinden hiçbir alacağının bulunmadığının görüleceğini, malların davacı tarafından zamanında teslim edilmediğini, davacıya kestiği bir kısım faturaların hala ödenmediğini, iade faturaları düzenlendiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN .... ESAS .... KARAR SAYILI KARARI: İlk derece mahkemesince; "...DAVANIN KISMEN KABULÜ ile;

1. 63.836,29 TL'lik asıl alacak yönünden davalının Konya .. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİNE, takibin bu tutar üzerinden devamına;

2. Takibe kötü niyetle itiraz edildiğinin anlaşılamamış olması nedeniyle davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE..." şeklinde karar verilmiştir.

KONYA ..HUKUK DAİRESİNİN 24/09/2021 TARİHLİ KARARI: Dairemizin 24/09/2021 tarih ve ... Esas ... Karar sayılı kararıyla; "...Davalı cevap dilekçesiyle, yasal süresi içinde, davacının siparişleri geç göndermesi nedeniyle doğan zararın iş sahibi inşaat ortaklığının taraflarına yansıttığını, zarar fatura bedellerinin BK 139 maddesi gereğince takas mahsup edilmesi gerektiğini belirterek takas mahsup definde bulunduğu ve buna ilişkin dava dışı iş sahibi ortağın, davalı müvekkili şirkete kestiği ... numaralı faturayı dosyaya sunduğunu belirtmiş ise de sunulan evrakların içerisinde faturaya rastlanılmadığı, davalı defterlerini inceleyen bilirkişi tarafından da bu numaralı faturanın irdelendiği ve açıklamalarda bulunarak davacı ile ilişkili kısmın 45.119,15 TL olduğu ve davalının takas mahsup talebinin yerinde olduğunu değerlendirdiği, aynı raporda .... nolu 12.537,16 TL bedelli iade faturasının bulunduğu ve e-mail yazışmaları incelendiğinde haklı sebeplerle keşide edildiğini değerlendirdiği, bahsi geçen faturaların davacı defterlerine yansıtılmaması nedeniyle davacı defterlerini inceleyen bilirkişi raporunda bu hususlardan bahsedilmediği, ilk derece mahkemesince dava dışı işverenin davacının geç teslim etmesi nedeniyle davalıya kestiği faturaların bulunduğu savunmasına ilişkin süresinde yapılan takas mahsup defini hiç değerlendirmeye almadığı, 08/06/2016 tarihli 12.537,16 TL'lik faturanın ise davacı tarafından kabul edilmediği, bu iade faturasına konu malların, davacı şirkete iade edildiği hususunun davalı tarafça irsaliyeli fatura veya herhangi bir yazılı belge ile ispat edemediği, bu nedenle yemin deliline başvurdukları ve davacı şirket yetkililerinin malların teslim edilmediğine dair yemin ettiklerinin gerekçe gösterildiği, davalının defterlerini inceleyen bilirkişi raporunda ise bahsi geçen faturanın e-mail yazışmalarına konu edildiğinin bildirilmesine rağmen ilk derece mahkemesince bu yazışmaların değerlendirilmediği, bilirkişi raporlarının birbiri ile çelişik olduğu, ilk derece mahkemesince takas mahsup define ilişkin konularda daha derinlemesine araştırma yapılarak dosyadaki bilgi ve belgelerin bir bütün halinde ve çelişik bilirkişi raporlarına da atıfta bulunan denetime elverişli son bir mali müşavir bilirkişiden (veya 3 lü heyetten) rapor alınması gerektiği..." gerekçesiyle davalının istinaf taleplerinin kabulü ile HMK'nın 353/1.a.6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, karar verilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İstinaf kaldırma kararı sonrasında ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...9.Yukarıda yapılan açıklamalar, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Taraflar arasında 2014 yılından itibaren devam eden ticari ilişki bulunduğu, 2016 yılı sonu itibariyle davalının, davacıya 161.186,29 TL borçlu göründüğü, davacı tarafından 14 adet faturaya dayalı olarak davalı hakkında T.C. Konya .. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası üzerinden 161.186,29 TL asıl alacak, 3.608,71 TL takip öncesi işlemiş yasal faiz olmak üzere toplamda 164.795,00 TL üzerinden takibe geçtiği, davalı tarafından yasal süre içerisinde yapılan itiraz üzerine takibin durduğu, davacının icra takibine 161.186,29 TL üzerinden başlamasına rağmen davayı açarken 30/05/2016 Tarih, .... Seri nolu ve 56.640,00 TL, 31/05/2016 Tarih, .... Seri nolu ve 40.710,00 TL tutarlı iade faturaları toplamı olan 97.350,00 TL'yi mahsup etmek suretiyle 63.836,29 TL üzerinden eldeki davayı açtığı, bu iade faturalarını benimsediği, 08/06/2016 Tarih, .... Seri nolu ve 12.537,16 TL tutarlı iade faturalarına konu bir kısım ürünlerin iadesine ilişkin şirket temsilcileri arasında yazışmaların mevcut olduğu, daha önce davalıya fatura edilen bir kısım camların ölçülerinde değişiklik yapılmasına rağmen eski ölçülerde hazırlanan camların gönderilmesi sebebiyle ürünlerin iade edildiği, bir kısım camların nakliye esnasında kırıldığı, cam sevkiyat listelerinin alt kısmında açıkça ifade edildiği üzere camların sandıklı olarak sevk edildiği, yazışma içeriklerinde ürünlerin kabul edilmeyen teslim edilmek üzere getirilen nakliye ile geri gönderildiği ve bunlara ilişkin iade faturasının kesileceğinin bildirildiği anlaşılmakla bu fatura yönüyle de davacının alacağından mahsubun gerektiği, yine davacı tarafından revize edilen ölçülerde ürünler yerine eski ürünlerin gönderilmesi sebebiyle montajının yapılamaması, davacının taahhüt edilenden farklı ölçülerde ürünleri davalıya göndermesi ve dahi yazışma içeriklerinde ifade edildiği üzere davacının bir kısım sevkiyatları hiç bir bilgi vermeden ertelemesi sebebiyle yaşanan gecikme de nazara alındığında davalının, dava dışı firma tarafından kendisine yansıtılan 38.236,57 + KDV' olmak üzere toplam 45.119,15 TL dolayısıyla takas hakkının doğduğu, tüm bunların mahsubu neticesinde 20/05/2022 tarihli bilirkişi raporunda ifade edildiği üzere davacının 6.179,98 TL alacaklı olduğu anlaşılmakla davasının bu tutar üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiş, her ne kadar davacı tarafından takibe konu alacak hakkında takip öncesi faiz talep etmiş ise de yukarıda detayı verilen T.C. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 03/04/2019 Tarih ve 2016/12778 Esas-2019/4502 Karar Sayılı İlamında da ifade edildiği üzere icra takibinden önce temerrüt olgusu davası tarafından kanıtlanamadığından Mahkememizce kabul edilen asıl alacak tutarı olan 6.179,98 TL'ye takip tarihi olan 28/06/2016 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına karar verilmiştir.

10.Her ne kadar davacı tarafından icra-inkar tazminatı talep edilmiş ise de taraflar arasındaki cari ilişkinin 2014 yılından itibaren girift şekilde devam ediyor olması, dava konusu faturalara ilişkin iade faturaları olması ve bu faturalar dolayısıyla taraflar arasında ihtilaf bulunması ve dahi dava dışı 3. Kişi tarafından yansıtılan fatura bedelinin takasının da gündeme gelmesi karşısında alacağın davalı açısından belirlenebilir ve likit olarak kabulü mümkün olmadığından davacının bu yöndeki talebinin reddine karar verilmiştir.

11.Her ne kadar davalı vekili tarafından 18/06/2018 tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde davacının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesi talep edilmiş ise de davacının basit yargılama usulüne tabi olması, yukarıda detayı verilen T.C. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 31/10/2016 Tarih ve 2016/3317 Esas-2016/4456 Karar sayılı ilamı da emsal alındığında talebin yasal süre içerisinde olmaması ve dahi T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 30/03/2021 Tarih ve 2020/8797 Esas-2021/7198 Karar Sayılı İlamı da emsal alındığında davacının takibinde kötüniyetli olduğuna ilişkin dosyaya yansıyan bir delil bulunmaması da nazara alınarak yasal şartları oluşmadığından bu yöndeki talebin de reddine karar verilmiştir..." gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile; T.C. Konya... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasında davalı(borçlu) tarafından asıl alacak yönünden yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin asıl alacak olan 6.179,98 TL üzerinden devamına, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, mahkememizce kabul edilen asıl alacak tutarı olan 6.179,98 TL'ye takip tarihi olan 28/06/2016 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, yasal şartları oluşmadığından davacının icra-inkar tazminatı talebinin reddine, yasal şartları olmadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine, şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; her ne kadar daha önce Konya Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesinin 24/09/2021 tarih ... Esas ... Karar sayılı kararı ile kaldırma kararı verilmiş ise de söz konusu istinaf ilamı davanın reddine karar verilsin şeklinde değil davalı tarafın iddialarının araştırılması şeklinde olduğunu, iade fatura ve takas mahsup yönünden davalı tarafın iddialarının mevcut olduğunu, istinaf kararı sonrası yapılan yargılama esnasında alınan bilirkişi raporu terditli olup takdiri mahkemeye bıraktığını, oysa ki bilirkişi raporunda net bir şekilde davalı tarafından yapılan itiraz ile ilgili müvekkil şirket kayıtları incelediğinde davalıdan 63.836,29 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, bu hususta mahkemece davalı tarafın iddia ettiği iade faturalın ve takas mahsup talebinin asıl alacaktan düşülerek yaptığı hesaplama ve verdiği hükmün yerinde olmadığını, davalı tarafın, müvekkilin malzemeleri zamanında teslim etmemesi nedeniyle zararı olduğu iddiasının doğru olmadığını, müvekkil şirket üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirerek malzemeleri teslim ettiğini, fakat davalıdan ücretini alamadığını, tamamen kötü niyetli olan bu beyanları kabul etmediklerini, davalının burada kötü niyetli hareket ettiğinin en büyük göstergesinin, böyle bir mağduriyeti söz konusu olmuş olsa idi icra takibinden önce hukuki olarak bir girişimde bulunmuş olabileceğini, ancak icra takibinden sonra bu beyanlarda bulunmasının zaman kazanmaya yönelik olduğunu belirterek; Konya . Asliye Ticaret Mahkemesinin ....E. ... K. sayılı kararı usul ve yasaya aykırı olduğundan kaldırılmasına ve talepleri gibi borçlunun Konya ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. Sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmi olarak kabulü ile 63.836,29 TL (asıl alacak)‘lik itirazının iptaline ve bu miktar üzerinden %40’tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına, ayrıca tehiri icra talepleri olduğundan Ankara ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasına sunulmak üzere taraflarına mehil vesikası verilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :

Dava, faturaya dayalı ilamsız takibe vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Davacı tarafından davalıya karşı 14 adet faturaya dayalı olarak 161.186,29 TL asıl alacak ve 3.608,71 TL işlemiş faiz alacağı toplamı 164.795,71 TL'nin tahsili talepli Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız takip yapıldığı, davalının takibe ve borca itiraz etmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, davacının 63.836,29 TL'lik asıl alacak yönünden takibin devamının sağlanması için eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı tutarı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tacir tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır. Fatura tek başına alacağın varlığını ispatlamaya yeterli değildir. Faturanın tebliğ edilmiş olması da faturada belirtilen alacağın doğmasına sebep olan edimin ifa edildiğini göstermez. Faturaya dayalı olarak alacak talebinde bulunan kişi, faturada belirtilen alacağın doğmasına sebep olan edimin (mal teslimi, hizmet ifası vs.) ifa edildiğini ispatla mükelleftir. Fatura tek başına alacağın varlığını ispatlamaya yeterli olmamakla birlikte faturanın kabul edilerek ticari deftere kaydedilmiş olması ve faturayla ilgili olarak Vergi Dairesi'ne BA-BS bildirimi verilmesi faturaya konu malın teslim edildiğine veya hizmetin gerçekleştirildiğine karine teşkil etmektedir.

Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin düzenleme HMK 222. maddede yer almaktadır. Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK 222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2). İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. (Ek cümle:22/7/2020-7251/23 md.) Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz (HMK 222/3). Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4).

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26/04/2022 tarih 2017/(23)6-873 Esas 2022/605 Karar sayılı ilamında "....12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “takas” ve “mahsup” kavramlarının açıklanmasında fayda vardır. 13. Hemen belirtmek gerekir ki; takas ve mahsup farklı iki hukukî kurumdur. Sık sık birlikte ve aynı anlamda kullanılmaları yaygın ise de bu durum sadece benzer olmalarından kaynaklanmaktadır. İki kurumu ayrı ayrı ele almak gerekir. 14. Hukukumuzda takas, birbirine karşı bir miktar para veya aynı cins alacağa sahip kişilerden birinin karşı tarafın kabulüne ihtiyaç duymaksızın tek taraflı beyanı ile bu alacakları az olanı tutarında sona erdiren yenilik doğurucu bir hukukî işlemdir. Böylece takas ifa masraf ve külfetine katlanmadan, her iki tarafı da borcunu ifa ve alacağını tahsil etmiş durumuna getirir. 15. Somut olayda uygulanması gereken ve dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 118. Maddesinde; “İki şahıs karşılıklı bir miktar meblağı veya yekdiğerine mümasil başka malları birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki taraftan her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Alacaklardan biri, münazaalı olsa bile takas dermeyan olunabilir. Müruru zamana uğramış bir alacak, takas dermeyan edebileceği zamanda müruru zaman ile sakıt olmuş değil ise onun da takası dermeyan olunabilir” hükmü ile takasın şartları düzenlenmiştir. 16. Aynı düzenlemenin karşılığı olarak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 139. maddesinde ise; “İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Zamanaşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir” şeklinde kanun maddesi aynen korunmuştur. 17. Öte yandan Türk Hukuk Lûgatında takas için “İki kişi karşılıklı olarak bir miktar ya da özdeş (aynı cinsten) diğer edimleri birbirlerine borçlu iseler her iki taraf muaccel (istenebilir) olan borçlarından ya da alacaklarından vazgeçerek sözleşmeyi sona erdirebilirler” ( Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 1052) denilerek Kanun maddesi ile aynı doğrultuda tanımlama yapılmıştır. 18. Yapılan bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere takasın söz konusu olabilmesi için iki tarafın karşılıklı olarak birbirinden alacaklı (birbirinden borçlu olması) gerekir. Alacak ve borç karşılıklı değilse veya iki kişi arasındaki borç ilişkisinin, dışında kalan kişilerden olan alacaklar ya da borçlar takasa konu olamaz. Takas bildiriminde bulunan kimse karşı tarafa borçlu bulunmalı, aynı zamanda karşı taraftan alacaklı olmalıdır. Ayrıca takas için, yalnız borçlularda değil, borçlarda da karşılıklılık bulunmalıdır. Ancak aynı nitelikteki cins (nevi) veya özdeş edimlerin takası mümkündür. 19. Özdeşliğin, TBK’nın 143. maddesindeki “Borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirdiği anda” mevcut olması gerekir. Karşılıklı alacaklardaki özdeşlik, cins ve nitelik bakımından aranır. Yoksa miktar bakımından bir özdeşlik söz konusu değildir. Çünkü, TBK’nın 143. maddesinin birinci fıkrasında da belirtildiği gibi, takasla, her iki borç, takas edilebilecekleri anda, daha az olan borç tutarınca sona erer. Aynen ifa borcu, sonradan tazminat borcuna dönüşmüşse, diğer tarafın borcu da para borcu ise, özdeşlik gerçekleşmiş olduğundan takas yapılabilir. Özdeşlik koşulu, alacakların kaynağının da aynı olmasını gerektirmez. Bu bakımdan sözleşmeden doğan bir alacağın, karşı tarafın haksız fiilden doğan tazminat alacağı ile takası mümkündür (Uygur, Turgut: 6098 sayılı Borçlar Kanunu Şerhi, C. 1,3. Baskı, Temmuz 2013, s. 920-925). Başka bir ifadeyle alacakların aynı cinsten olması, borçlanılan edimlerin ifada birbirlerinin yerine geçebilecek nitelikte olması anlamına gelmektedir. 20. Takas için aranan üçüncü koşul kural olarak her iki borcun muaccel (ifasının istenebilir) olmasıdır. Dördüncü koşul ise, tarafların alacak ve borçlarının geçerli ve ifa edilebilir olması gerekmektedir. Taraflardan birinin alacağı muaccel olduğu hâlde, karşı tarafa olan borcu için bir vadeden yararlanıyorsa, bu alacak talep edildiğinde diğer taraf henüz muaccel olmayan kendi alacağını takas olarak ileri süremez (Uygur, s. 925). 21. Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında alacak sahiplerinden her biri tarafından ileri sürüleceği gibi, bu yola gitmeksizin taraflar alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Diğer bir anlatımla takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def'î de diğer def'îler gibi süresinde verilen cevap dilekçesinde ileri sürülmelidir. 22. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Aksi hâlde takastan kurtulmak isteyen borçlu hemen bir ihtilaf çıkartarak amacına ulaşabilir. Öte yandan ihtilaflı alacağın takas edilebilir olduğunu söylemekle de takasın ortaya konulması ile ihtilafın alacaklı lehine hâlledilmiş olduğu anlamı çıkmamalıdır. Sonuçta hâkim anlaşmazlığı çözerek sonucuna göre takas def’î talebini red veya kabul edecektir (Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2021 tarihli, 2019/(22)9-267 E., 2021/1463 K. sayılı kararı). 23. Mahsup ise bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin, bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Meselâ, bir malı sahibine iade ile yükümlü zilyedin o mal için yaptığı bazı masraflar, o maldan elde ettiği semerelerin bedeline mahsup edilir (MK. m. 907). Bunun gibi, haksız fiilden zarar gören kimsenin bu fiilden elde ettiği bir menfaat olmuşsa, böyle bir menfaat uğranılan zarara mahsup edilir. Görülüyor ki bu olaylarda karşılıklı alacaklar yoktur; sadece, alacağın net miktarını bulmak için yapılan bir hesap ameliyesi bahis konusu olmaktadır (Akman, Sermet/Burcuoğlu, Halûk/Altop, Atillâ/ Tekinay, Selâhattin Sulhi.: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler,7. Bası, İstanbul 1993, s. 1013). 24. Mahsup yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp sadece alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Burada ayrı ve müstakil iki alacak bulunmamaktadır. Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından re’sen nazara alınır (Hukuk Genel Kurulunun 04.03.2021 tarihli ve 2017/15-496 E., 2021/208 K. sayılı kararı). 25. Sonuç itibariyle takas ve mahsup farklı kavramlardır. Takasta karşılıklı aynı cins muaccel alacak ve borç söz konusu olduğu hâlde, mahsupta karşılıklı birer alacak söz konusu değildir. Mahsup, bir alacaktan (zararlı olayın zarar görene sağladığı diğer faydalar, giderlerdeki tasarruflar gibi) bazı kalemlerin düşülmesine izin veren bir sayışma işlemidir. Mahsupta mahsup hakkına sahip olan taraf bu hakkını karşı taraf alacağını kendisinden istemedikçe ileri süremez (Uygur, s. 940).

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacının faturaya dayalı alacağı olduğunu iddia ettiği, davalı şirketin ise 08/06/2016 tarihli iade faturasından kaynaklı 12.537,16 TL ve davacıdan satın aldığı ürünlerin istenilen vasıflarda olmaması nedeniyle ürünleri teslim etmekle sorumlu olduğu dava dışı .... İnş.ortaklığı şirketinin hak edişinden yaptığı 38.236,57 TL+KDV'nin (KDV dahil 45.119,15 TL) kesintinin mahsubunu talep ettiği, davalının ticari defterlerinde 161.186,29 TL'lik faturaların kayıtlı olduğu, 56.640,00 TL ve 40.710,00 TL'lik iade faturaları mahsup edildiğinde davacının alacağının 63.836,29 TL olarak kayıtlı olduğu, bahsi geçen 56.640,00 TL ve 40.710,00 TL'lik iade faturaları davacının ticari defterlerinde kayıtlı değilse de davacının 63.836,29 TL üzerinden eldeki davayı açtığı dikkate alındığında davacının alacağının bu miktar olduğunu benimseyerek bu miktar üzerinden eldeki davayı açtığı, ancak uyuşmazlığa konu 08/06/2016 tarihli 12.537,16 TL tutarlı iade faturasının davacının ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı, bahsi geçen iade faturasının davacı tarafça kabul edilmediği, her ne kadar davalı, davacının sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle dava dışı şirkete ödediğini iddia ettiği KDV dahil 45.119,15 TL'nin de mahsubu definde bulunmuşsa da, davacının edimini gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle davalı borçlunun böyle bir zarara uğradığını ispatlayamadığı, davacının tek taraflı olarak sunduğu üçüncü kişi tarafından düzenlenmiş hakediş kesintisine ilişkin faturanın zararın varlığını ispata yeterli olmadığı, dosyada davalı tarafından tek taraflı olarak gönderilen ve davacı tarafından cevaplandırılmayan e-mail kayıtlarının davalının savunmalarını ispat hususunda yeterli kabul edilemeyeceği, buna göre mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği halde hatalı değerlendirme ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle davacının istinaf başvuru talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, eksikliklerin giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden HMK 353/1.b.2 maddesi gereğince dairemizce davanın esası hakkında yeniden karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

A) Davacının istinaf başvuru talebinin KABULÜ ile; Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27/09/2022 tarih .... Esas - ...Karar sayılı KARARININ KALDIRILMASINA,

1. İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yatırılan 80,70 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,

2. İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflara ücreti vekalet taktirine yer olmadığına,

3. İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf yoluna başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

B) Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince davacı talebi ile ilgili YENİDEN HÜKÜM KURULMASINA,

1. Davanın KABULÜ ile; Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından yapılan ilamsız takibe davalının itirazının 63.836,29 TL asıl alacak yönünden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, 63.836,29 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine,

2. Davaya konu alacağın %20'si oranında hesaplanan 12.767,25 TL inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3. Alınması gereken 4.360,65 TL harçtan peşin alınan 266,19 TL harcın mahsubu ile bakiye 4.094,46‬ karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

4. Davacı davada kendisini vekil sıfatı ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T gereğince 17.900,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5. Davacı tarafından yapılan 31,40 TL başvurma harcı, 266,19 TL peşin harç, 730,00 TL bilirkişi ücreti, 670,00 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 1.697,59 TL yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333 ve HMKGAT'nin 5/1. maddeleri gereğince yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının gider avansını yatıran tarafa iadesine,

C) Ankara... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra dosyası üzerinden tehiri icra talebi ile ilgili İİK'nın 36/5 maddesi gereğince yatırılan teminatın yatırana iadesine,

D) Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 359/4.maddesi gereğince kararın ilk derece mahkemesi tarafından tebliğe çıkarılmasına,

E) Dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 08/11/2023 tarihinde oybirliği ile HMK'nun 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak karar verildi.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...

e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır

...