Konya BAM 5. HD 2022/1313 E. 2023/1216 K.

T.C. KONYA BAM 5. HUKUK DAİRESİ

T.C.

KONYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

5. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO :

KARAR NO :

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 02/03/2022

NUMARASI : Esas - Karar

DAVACI : ... - ...

VEKİLİ : Av. ...

DAVALI :

...

VEKİLLERİ : Av. ...

Av. ...

DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 26/10/2023

G. KARAR YAZIM TARİHİ : 02/11/2023

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı-borçlu ile davacı-alacaklı arasında yapılan sözleşme ile davalının, davacı şirketten toplam değeri 520.450.88 TL olan mal satın aldığını, davacı şirket tarafından satılan mal karşılığında 520.450,88 TL değerinde 13 adet farklı tarihlerde ve seri numaralarda fatura tanzim edildiğini, davalı borçlunun bu faturaların bir kısmını ödediğini ve fakat 124.880,40 TL tutarı ödemediğini, alacağın tahsili için Konya .. İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sırasında kayıtlı icra takibine davalının haksız ve kötü niyetli olarak borca itiraz ettiğini, takipte alacak 520.450,88 TL olarak gösterilmiş ise de sonrasında yapılan hesaplamalar ve ödemeler düşüldükten sonra davacının, davalı-borçludan 124.880,40 TL alacaklı olduğunun ortaya çıktığını ileri sürerek davalının itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davanın devamı esnasında dava konusu alacak Konya ... Noterliği'nin 25/02/2020 tarih ve ....yevmiye sayılı alacağın devri sözleşmesi ile ...'a temlik edilmesiyle dava ... tarafından takip edilmiştir.

Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; Davalı ile davacı şirket arasında 13.10.2017 tarihinde iş yapım sözleşmesi yapıldığını, sözleşmeye göre iş bedelinin 400.000,00 TL olduğunu, bu bedelin 315.000,00 TL karşılığı olarak davacıya ... Ada, .. Parsel .. Giriş, 1. Kat ve 1 Nolu dairenin verildiğini ayrıca davalının, davacıya 20.000,00 TL daha ödeme yaptığını, davacı şirketin sözleşme hükümlerine göre üstlendiği... ile 03.01.2019 tarihli iş yapım sözleşmesi imzalayarak davacı tarafın yapmış olduğu eksikliklerin.... isimli firmaya 125.500,00 TL karşılığında yaptırıldığını, davacının iş eksik bıraktığı için iş bedeline hak kazanamayacağını, ayrıca davacı taşeronun iş yapım sözleşmesinin 4.12. maddesinde “ Taşeron uygun bulunmayan malzemeyi kesinlikle kullanmaz...” amir hükmüne de aykırı davranarak iş yapım sözleşmesine ve teknik şartnameye uygun olmayan malzemeler kullanmış olmasından dolayı yaptığı işlerde ayıpların ortaya çıktığını, iş bu ayıpların tespiti için Konya .... Asliye Ticaret Mahkemesi .... D. İş sayılı delil tespiti yaptırıldığını, bu dosyada ayıplı işlerin belirlenmiş olacağını, davacının iş bedeli alacağın iddiasına yönelik olarak eksik ve ayıp iddiasında bulunduklarından dolayı davacının iddia ettiği alacağın yargılamayı gerektireceğini, bu inkar tazminatı talebinin mesmu olmadığını savunarak davanın reddini ve davacının asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "...Mahkememiz dosyasına bilirkişi heyeti tarafından ibraz edilen raporda; Davacı şirket tarafından yapılan işlerin ayıplı olduğu; buna göre davacı şirketin alacağı iş bedelinden indirim yapılması gerektiği, heyetimizce yapılan değerlendirme neticesinde davacı şirketin alacaklı olduğu bakiye iş bedelinin %50 si oranında bir indirim yapılması gerektiği, Davalı şirketin, davacı şirketçe yapılan ayıplı işleri usulüne uygun bir şekilde tespit etmemesi, ayıp ihbarını usulüne uygun bir şekilde yapmaması, dava dışı .....firmasına yaptırılan eksik ve ayıplı işlerin ne kadar olduğu, yapılan işlerden ne kadarının eksik ve ayıplı işlerden müteşekkil olduğunu tespit ettirmemesi nazara alınarak; davalı şirketin de %50 oranında kusurlu kabul edilerek bakiye iş bedeli alacağının %50 si oranında borçlu olduğu, Tüm bu izahata göre; davacı şirketin dosya münderecatı ve ticari defter kayıtlarına göre alacaklı olarak gözüktüğü 124.880,25 TL nin %50 si oranında indirim yapılmak suretiyle 62.440,12 TL davalı şirketten alacaklı olduğu, Davalı şirketin takiple temerrüde düşmesi nazara alınarak takip tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği bildirilmiştir.

Somut olayımızda; davalı yan ayıplı imalattan kaynaklı savunma yapmıştır.

Davacı vekili mahkememize sunmuş olduğu yazılı beyanlarında cevaba cevap ve cevap dilekçelerinde yapmayı taahhüt ettiği işlerin ayıplı olduğunu kabul etmiştir. ( Dolayısı ile ilk başta ortaya kendisinden kaynaklı ayıplı işlerle ilgili üzerine düşeni yapmıştır) İş bu kabuller karşısında TTK 18 ve 23. Maddelerinin gereğinin yapılıp yapılmadığı hususları tartışma olmaktan çıktığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Bilirkişi raporunda belirtildiği davacı yanın taahhüt ettiği işlerin gizli ayıplı olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda yapılan işlerin bedelinden indirim yapılması yasal mevzuat gereğinin bir sonucudur. Bu yönde bilirkişi raporu ile de sabit olduğu üzere indirim sonrası davacı yanın 62.440,13 TL alacağı kaldığı anlaşılmıştır.

Davacı yan her ne kadar alacağını faturaya dayandırmışsa da alacağın kaynağına göre alacak miktarı yargılama sırasında bilirkişi marifeti ile tespit edildiğinden başka bir ifade ile alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmemiştir.

Davalı yan davacı yanın kötüniyetli olduğunu ispat edemediğinden kötüniyet tazminatına hükmedilmemiştir. Ayrıca takip öncesi borçlu-davalı temerrüte düşürülmediğinden temerrüt tarihi olarak icra takip tarihi baz alınmıştır (ayrıca davacı vekili mahkememizin 02/03/2022 tarihli duruşmadaki beyanında Eksik hususlar giderilsin, temerrüde düşüren herhangi bir hukuksal işlem yapılmamıştır demiştir)

Tüm bu hususlar, dosyadaki bilgi-belgeler, deliller, bilirkişi raporları tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile; Konya .. İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyasından itirazın iptali ile 62.440,12 TL üzerinden takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, şartları oluşmayan icra inkar tazminat talebinin reddine, davalı yanın kötüniyet tazminat talebinin şartları oluşmadığından reddine dair mahkememizde oluşan vicdani kanaate varılmıştır..." gerekçesiyle Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ....Esas sayılı dosyasından itirazın iptali ile 62.440,12 TL üzerinden takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, şartları oluşmayan icra inkar tazminat talebinin reddine, davalı yanın kötüniyet tazminat talebinin şartları oluşmadığından reddine, karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Davacı ve davalı tarafından bilirkişi raporuna karşı itirazları olması hasebiyle itirazları karşılayacak mahiyette ek rapor alınmadığını, davacı tarafın dilekçelerin teatisi aşamasında ayıp ihbarının zamanında yapıldığı yönünde bir def'i de bulunulmadığı halde bu hususun ilk derece mahkemesince nazara alınmadığını, tanıkların dinlenmediğini, bilirkişilerin ayıp oranını belirleyememesine rağmen Yargıtay'ın benimsediği <> olan hesaplama yöntemine aykırı olarak hesaplama yapılması gerektiğini, davalı tarafça ayıp ihbarının usulüne uygun olarak yapılmasına rağmen, bilirkişilerin hukuki yorumda bulunduklarını belirterek istinaf talebinin kabulü ile kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde;

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ve inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisinin sabit olduğu hallerde işin karine olarak sözleşmeye taraf olan yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmelidir. Sözleşme konusu işin yüklenici tarafından yarım bırakıldığı iş sahibi tarafından iddia edilmişse iş sahibi yüklenicinin eşi eksik bıraktığını ve kendisinin işi başkasına tamamlattığını delil tespiti, noter ihtarnamesi gibi delillerle ispat edebilecek olup sonradan tanzim edilebilecek fatura ile veya tanıkla işi başkasına yaptırdığını ispatlayamaz.

Somut olayda taraflar arasında davalının inşa ettiği binadaki kalorifer, çeşme ve doğalgaz tesisatının davacı yüklenici tarafından yapılmasına ilişkin eser sözleşmesi yapıldığının ihtilafsız olduğu, davalı iş sahibi tarafından davacı yüklenicinin sözleşme konusu işi eksik bıraktığının ve eksik bırakılan kısmın başka bir dava dışı ... tarafından tamamlandığının iddia edildiği anlaşılmaktadır. Yukarıda izah edildiği üzere davalı iş sahibi bu iddiasını ispatlaması gerekmekte olup bu iddiasını ispata yeterli delil tespiti veya noter ihtarnamesi dosya kapsamında bulunmamaktadır. Bu bağlamda davalının savunmalarına itibar edilemeyeceğinden dava konusu işin yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmelidir. Nitekim mali müşavir bilirkişi raporuna göre her iki şirketin ticari defterinin birbirini doğruladığı ve davalı şirketin 439.880,25 TL borcunun bulunduğu, davacı tarafından 315.000,00 TL değerindeki ev tutarı düşüldükten sonra 124.880,25 TL üzerinden itirazın iptali talebinde bulunduğu anlaşılmakla takibin ticari defterlere uygun olduğu anlaşılmıştır.

Davalı iş sahibi tarafından mahallinde, işi başkasına yaptırdığını bildirdiği tarihten sonraki tarih olan 09/08/2019 tarihinde yapılan ve davalı yüklenici hasım olarak gösterilen delil tespitinde tespite konu imalatların onaylı mekanik projesine uygun yapılmadığı, yapılan imalatların gizli ayıplı olduğu, dairelerde ve dükkanlarda meydana gelen duvar kağıdı, asma tavan ve laminant hasarlarının malzeme ve uygulama hatasıdan kaynaklandığı tespit edilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise işin gizli ayıplı olduğu kabul edilmiş ancak işin ne kadarının davacı tarafından yapıldığı ve bu işlerin ne kadarının eksik ve ayıplı olduğu, eksik ve ayıplı işlerin ne kadarının dava dış....... tarafından yapıldığı tespit edilemediğinden davacının alacaklı olarak belirlendiği 124.880,25 TL'nin %50'si oranında davacının alacaklı olduğu belirlenmiştir. Ancak hükme esas alınan bu kabulün hukuka uygun olduğu kabul edilemez. Yukarıda izah edildiği üzere yapılan işlerin davacı tarafından yapıldığı kabul edilmelidir. Kaldı ki davalı iş sahibi tarafından yapılan delil tespiti işleminde de hasım davacı gösterilmek suretiyle tespite konu ayıplı işlerin davacı tarafından yapıldığı davalı tarafından da kabul edilmektedir.

Yapılması gereken karine olarak yapılan işlerin davacı tarafından yapıldığı kabul edilerek .... D.İş sayılı dosyada belirlenen ayıplı işlerin tespit tarihindeki mahalli piyasa rayicine göre ayıp giderim bedelinin belirlenmesi ve bu miktarın alacak belirlenen 124.880,25 TL'den düşülerek sonuca göre davacının alacaklı olduğu miktar belirlenmelidir. Bu nedenle eksik araştırma nedeniyle kararın kaldırılması gerekir.

Açıklanan sebeplerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;

Davalı vekilinin istinaf isteminin KABULÜNE,

Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesinin 02/03/2022 tarih ve ... Esas - ...Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

Davalı tarafından yatırılan 1.147,03 TL istinaf karar ve ilam harcının talep halinde İlk Derece Mahkemesince davalıya iadesine,

Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin İlk Derece Mahkemesince verilecek yeni kararda dikkate alınmasına.... Esas sayılı icra takip dosyasına yatırılan 126.441,15 TL tutarındaki nakdi teminatın İlk Derece Mahkemesince davalıya iadesine,

İstinaf karar tebliği ve harç iadesi işleminin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,

Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.26/10/2023

...

Başkan

...

¸e-imzalıdır.

...

Üye

...

¸e-imzalıdır.

...

Üye

...

¸e-imzalıdır.

...

Katip

...

¸e-imzalıdır.

¸Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında Elektronik İmza ile imzalanmıştır.¸