Konya BAM 3. HD 2024/433 E. 2024/544 K.

T.C. KONYA BAM 3. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No:

T.C.

KONYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO :

KARAR NO :

KARAR TARİHİ : 26/03/2024

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN :

ÜYE :

ÜYE :

KATİP :

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : KONYA. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/12/2023

NUMARASI : Esas Karar

DAVACI :

VEKİLİ : Av

DAVALI : 1- .....

VEKİLİ : Av.

DAVALI : 2- ......

VEKİLİ : Av. İ

DAVALI : 3- ..... -

VEKİLLERİ : Av.

: Av.

DAVA : Sigorta (Trafik Sigortası Kaynaklı)

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 26/03/2024

İSTİNAF KARAR YAZIM TARİHİ : 28/03/2024

Yukarıda bilgileri yazılı mahkemece verilen karara ilişkin istinaf talebi üzerine mahkemece dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderildiğinden yapılan ön inceleme ve incelemeyle heyete tevdi olunan dosyanın gereği görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :

Davacı vekili dava dilekçesinde özet olarak; davacı müvekkili.....'un, elektrikli bisikleti ile 28.05.2019 tarihinde sürücü ..... idaresinde olan, ..... Sigorta A.Ş sigortalısı, ...... .... ve Tic. Ltd. Şti'ne ait ... plaka sayılı, Mercedes marka otobüsün Ramazan Sokak Bedriye Sokak Gurbetli Sokak kavşağında yaralamalı trafik kazasına karışmış olduğunu, her ne kadar kaza tespit tutanağında müvekkiline kusur atfedilmiş olsa da bu durumun hatalı olduğunu, kazanın meydana geldiği kavşağın bir tarafında okul bulunmakta olduğunu, .....'nün, insanların yoğun yaşadığı bir meskunda olması, okul bulunan yer olması, evlerin ve yapıların çok bitişik ve aradı ardına olması ve bu sebeple kavşaklardan kenarların görülmesinin son derece güç olması, .....'nün diğer araçlardan çok daha ağır bir araç kullanması sebepleriyle çok daha dikkatli olması gerekirken hız sınırları kurallarını ihlal etmiş olduğunu, bir ticari araç şoförüne göre ihtiyatlı davranmamış olduğunu, oluşan kazaya başlı başına sebebiyet vermiş olduğunu, davalı ..... ile müvekkili arasında meydana gelen kazada kusur raporu alınması için bilirkişi görevlendirilmesini, müvekkilinin ilgili zararının tespiti tazmini için davalı sigorta şirketine 09.02.2022 tarihinde iadeli taahhütlü posta yoluyla ulaşılmış olduğunu, davalı sigorta şirketinin yasal süresi içerisinde başvurularına cevap vermemiş olduğunu, bununla birlikte ticari uyuşmazlıklarda dava şartı gereği 16.11.2021 tarihinde Konya Arabuluculuk Bürosu'nun..... dosya numaralı dosyasından davalılara ve 24.03.2022 başvuru tarihli .... tarihli dosya numaralı dosya numarasından davalı ...... Şirketi'ne karşı zorunlu arabuluculuğa başvurulmuş ancak bir sonuç alınamamış olduğunu, meydana gelen trafik kazası sebebiyle müvekkilinin kullanmış olduğu elektrikli bisikletin hasar almış olup müvekkilinin kendi imkanları ile elektrikli bisikletini tamir ettirmiş olduğunu, dava konusu kazadaki taraflara yüklenilecek kusur oranı net olmadığından dolayı hasar bedelinin netleştirilmesinin mahkemece bilirkişilere yaptırılacak değerlendirme ve tespitlere bağlı olduğunu, bilirkişilerce yapılacak değerlendirme ve tespitlere bağlı olduğunu, kaza sonucu hasar görüp müvekkilince tamir ettirilen müvekkile ait elektrikli bisikletin tamirat gördüğünden dolayı değer kaybına uğramış olduğunu, müvekkiline ait Epikriz Raporunda teşhis edilen yaralanmalardan anlaşılacağı üzere müvekkilinin kalıcı iş göremezlik durumu ortaya çıkmış olduğunu, bu sebeple kalıcı maluliyet durumunun bilirkişilerce tespit edilerek maluliyet oranının hesaplanması gerekmekte olduğunu, kaza sonucu müvekkilinin, Konya Eğitim Araştırma Hastanesi'ne kaldırılmış ve ilgili heyet tarafından iş göremezlik raporu düzenlenmiş olduğunu, müvekkilinin geçici maluliyet durumunun bilirkişilerce tespit edilerek maluliyet oranının hesaplanması gerekmekte olduğunu, müvekkilinin tedavi giderlerini, bakıcı ve iaşe ihtiyaçlarını kendisinin karşılamak durumunda kalmış olduğunu, bu sebeple bu sebeple de bu giderlerin tazmininin de gerekmekte olduğunu, bu sebeple bilirkişilerce yapılacak değerlendirme ve hesaplanması gerekmekte olduğunu, müvekkilinin bu kaza sebebiyle manevi olarak da yıpranmış olduğunu belirterek; maddi tazminat talepleri için şu aşamada gerçek zararın tespit edilmesi mümkün olmadığından HMK 107. md. Gereğince belirsiz alacak davası olarak ikame ettikleri davalarında; bilirkişilerle yapılacak tespit ve hesaplamalardan fazlaya ilişkin dava ve talep haklarının saklı kalması şartıyla, şu aşamada, hasar bedeli için şimdilik 100,00 TL'nin davalı sigorta şirketi açısından 25.02.2022 tarihinden işleyecek avans faiziyle, diğer davalılar açısından 28.05.2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen olarak davalıların taraflarına ödemesine, araç değer kaybı için şimdilik 100,00 TL'nin davalı sigorta şirketi açısından 25.02.2022 tarihinden işleyecek avans faiziyle, diğer davalılar açısından 28.05.2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen olarak davalıların taraflarına ödemesine, kalıcı maluliyet için şimdilik 100,00 TL'nin davalı sigorta şirketi açısından 25.02.2022 tarihinden işleyecek avans faiziyle, diğer davalılar açısından 28.05.2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen olarak davalıların taraflarına ödemesine, geçici maluliyet için şimdilik 100,00 TL'nin davalı sigorta şirketi açısından 25.02.2022 tarihinden işleyecek avans faiziyle, diğer davalılar açısından 28.05.2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen olarak davalıların taraflarına ödemesine, tedavi giderleri ve bakıcı ücreti için şimdilik 100,00 TL'nin davalı sigorta şirketi açısından 25.02.2022 tarihinden işleyecek avans faiziyle, diğer davalılar açısından 28.05.2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen olarak davalıların taraflarına ödemesine, kaza sonucu manevi olarak yıpranan müvekkili için davalı ..... Sigorta haricindeki diğer davalılardan işleten sıfatıyla bulunan davalı .......... ve Tic. Ltd. Şti. ve sürücüsü .....'den 10.000,00 TL manevi tazminatın 28.05.2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen olarak davalıların taraflarına ödenmesine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ..... Sigorta A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu trafik kazasının zamanaşımı olan iki yıl geçtikten sonra açılmış olduğundan zamanaşımı itirazları doğrultusunda davanın reddi gerekeceğini, davacı tarafın, mahkeme dosyasına sunduğu delil ve belgeleri taraflarına tebliğe çıkartmadığından anılan tüm belgelere karşı cevap haklarının saklı olduğunu, davacı taraflarca müvekkil şirkete, usulüne uygun bir başvuru yapılmadığından dava şartının yerine getirilmemiş olduğunu, davacılar tarafından dosyaya sunulan tedavi evraklarının, yargılama neticesinde müvekkil şirket aleyhine verilecek olası bir hükme esas teşkil etmesinin hukuken mümkün olmadığını, maluliyet oranının Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu marifetiyle tespit ettirilmesi gerektiğini, davayı kabul anlamına gelmemekle birlikte, müvekkil şirketin, Karayolları Trafik Kanunu'nun 91. maddesi ve Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası (ZMMS) uyarınca, sigortalının kusuru ile 3. şahıslara verdiği zararı poliçe teminat limiti ile sınırlı olmak üzere tazmin etmekle mükellef olduğunu, kusur oranları için em Adli Tıp Trafik İhtisas Dairesi'nden hem de Karayolları Genel Müdürlüğü Fen Heyeti'nden seçilecek, kusur konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alınmasının zorunluluk arz etmekte olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, bir an için aksi düşünülür ve dava konusu kaza nedeniyle tazminat hesabı yapılmasına karar verilir ise, tazminat hesabı da uzmanlık gerektirdiğinden, Hazine Müsteşarlığı tarafından kabul edilen bir aktüer uzmanı seçilerek anılan hesaplamaların yaptırılması, bu konuda uzman olmayan hukukçulara bu görevin tevzi edilmemesi gerektiğini, davacı tarafça talep edilen geçici iş göremezlik tazminatı, geçici bakıcı gideri ve tedavi giderleri taleplerinin teminat dışı olduğunu, davacının, motosikleti ile seyir halindeyken davaya konu kazaya karımış olduğundan, kaza sırasında kask ve koruyucu kıyafet giyip giymediğinin tespit edilmesi gerekmekte olduğunu, işbu davaya esas trafik kazasında davacı tarafın kask ve koruyucu tertibat kullanmaması halinin müterafik kusur indirimi sebebi teşkil emekte olduğunu, davacının yaralanma bölgelerine bakıldığında kask ve koruyucu ekipman kullanamadığını açıkça tespit edilmekte olduğunu, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek kaydıyla, yaşanan trafik kazası ile dava konusu hasar ve değer kaybı arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığına ilişkin tespit yaptırılması gerektiğini, bu kapsamda öncelikle olay mahallinde keşif yapılmalı ve akabinde uzman bilirkişi heyeti tarafından rapor tanzim edilmesi gerektiğini, kesinlikle kabul anlamına gelmemek üzere, davacı tarafça belirtilen araç hasarına ve değer kaybına ilişkin tutarların son derece fahiş olup işbu raporun taraflarınca kabulünün imkansız olduğunu, kabul anlamına gelmemekle beraber söz konusu değer kaybının uzman sigorta eksperi tarafından Yargıtay İçtihatları doğrultusunda belirlenmesi gerektiğini, davacının kaza sırasında, sürücü olduğu elektrikli bisikletin kaza tarihini kapsar Kasko Sigorta Poliçesi olup olmadığının araştırılmasını, kasko poliçesinin mevcut olması halinde işbu poliçeden ödeme alınıp alınmadığının araştırılmasını talep ettiklerini, hiçbir şekilde haksız davayı kabul anlamına gelmemekle birlikte, değer kaybı hesaplamasının Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası Genel Şartları ekinde yer alan formüle göre hesaplama yapılması gerektiğini, kabul anlamına gelmemekle beraber, bir an için davanın haklı olduğu varsayılsa bile müvekkil şirketin faizden sorumluluğunun sınırlı olduğunu belirterek; öncelikle zamanaşımı deflerinin ve usuli itirazlarının dikkate alınarak davanın reddine, aksi halde esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

Davalı ...... ..... ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 28.05.2019 tarihinde yaşanan olay sebebiyle açtığı davadaki taleplerinin zamanaşımına uğramış olduğunu, müvekkil yönünden zamanaşımı itirazda bulunmakta olduklarını, bu sebeple davanın öncelikle zamanaşımı sebebiyle reddine karar verilmesini talep ettiklerini, dava dilekçesinde sunulmuş olan kaza tespit tutanağında, "Sürücü .....'nün karışmış olduğu kazada 2918 sayılı K.T.K'nin 52/1-A maddesini ihlal ettiği" kanaatine varılmış olduğunu, söz konusu olayda tutulan kaza tespit tutanağını kabul etmelerinin mümkün olmadığını, müvekkil şirkete ait araç sürücüsü olan .....'nün fazlasıyla dikkatli, özenli, trafik kurallarına uyan bir sürücü olduğunu, kavşağa yaklaşırken sürücü .....'nün gerekli hız sınırlarına uymuş olduğunu, kazanın meydana geldiği kavşağın etrafında okul bulunmakta olduğunu, Sürücü .....'nün kullandığı güzergahta herhangi bir hız sınırı levhası, dur levhası, okul geçidi levhası bulunmamakta olup yerleşim yerinde otobüslerin hız sınırının 50 km olduğunu, davacı.....'un kullandığı güzergahta ise hem okul geçidi hem de kasisli yol levhası bulunmakta olduğunu, davacının kavşağa yaklaşmadan önce uyulması gereken bu trafik kurallarına uymamış, gerekli dikkati ve özeni göstermemiş olduğunu, tutanakta da "K.T.K'nin 57/C-1 maddesini ihlal ettiği" açıkça belirtilmiş olduğunu, dava dilekçesinde kazanın meydana geldiği kavşağın kenarlarının ev ve yapılarla kaplı olduğu, gelen aracın fark edilemeyeceğinin iddia edildiğini, eğer böyle bir durum var ise davacı.....'un daha da dikkatli davranması gerektiğini, davacıya verilen raporlarda davacının kalıcı bir maluliyeti olduğunun belirtilmediğini, hastanın çalışır vaziyette olduğunun belirtilmiş olduğunu, davacının kalıcı ve geçici maluliyet durumunu bulunmadığını, davacının manevi tazminat taleplerini kabul etmediklerini, bu talebin reddi gerekmekte olduğunu, manevi tazminatın fahiş miktarda olduğunu belirterek; davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep ve beyan etmiştir.

Davalı ..... vekili cevap dilekçesinde özetle; 28.05.2019 tarihinde davacının eşi ile birlikte elektrikli bisiklet ile müvekkil davalının kullandığı aracın yaralanmalı trafik kazasına karışmış olduklarını, tarafların beyanları doğrultusunda elektrikli bisiklet ile seyahat etmekte ve herhangi bir koruyucu ekipmanlarının da bulunmamakta olduğunu, zira davacının ve eşinin soruşturma aşamasında müvekkilden şikayetçi dahi olmamış olduklarını, davaya konu trafik kazasının takibi şikayete bağlı suç olduğunu, dava konusu dosya ile ilgili tazminatın varlığına, miktarına ve diğer unsurlara hükmedilebilmesi açısından olayın trafik kazası olup olmadığı, olayın oluş şekli, tarafları kusur oranlarının önem arz etmekte olduğunu ancak şikayetin varlığının şikayete bağlı suçlarda olayın araştırılması açısından ön koşul olduğunu, davacının, dava dilekçesinden ve kaza tespit tutanağından, elektrikli bisiklet sürücüsü olduğu anlaşılmış olup koruyucu tertibatlarını kullanmadığının aşikar olduğunu, herhangi bir koruyucu tedbir almadan karayolunda elektrikli bisiklet kullanan ve eşi ile birlikte yolculuk yapan davacının kusuru bulunmakta olduğunu, davacının birden fala kişi ile seyahat ederek yük, ağırlık ve hızını da kontrol etmekte zorlanmasının aşikar olduğunu, motorlu taşıtları karayollarında geçiş üstünlüğü bulunmakta olup davalı müvekkilin kontrollü bir şekilde kavşağa yaklaşmasına rağmen davacı tarafça gerekli dikkat ve özen gösterilmemiş olup geçiş üstünlüğüne de uyulmayarak yaralamalı trafik kazasının meydana gelmiş olduğunu, tarafların kusur oran ve aidiyetlerinin kesinleşmemiş olduğunu, bu nedenle kazaya sebebiyet veren tarafın tespiti ve oranlarının tespiti, olayla ilgili çelişkilerin giderilmesi ve konusunda uzman bir bilirkişiden oluşa uygun, denetime elverişli kusur raporunun temin edilmesine karar verilmesi gerekmekte olduğunu, SGK tarafından karşılanması beklenen bakıcı, tedavi ve geçici iş göremezlik giderlerinin müvekkilden talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, SGK'nın ödemiş olduğu tazminat varsa tespit edilerek ödenecek tazminattan düşülmesi gerektiğini belirterek; davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep ve beyan etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :

İlk Derece Mahkemesince verilen kararda özetle; "Tüm dosya kapsamı ve toplanan deliller bir bütün halinde değerlendirildiğinde; davaya konu trafik kazasının oluşmasında elektrikli bisiklet sürücüsü.....'un % 75 oranında, ..... plaka sayılı araç sürcüsü .....’nün ise % 25 oranında kusurlu olduğu, kaza neticesinde davacıya ait elektrikli bisiklette hasardan kaynaklı zararının 712,43 TL, değer kaybından kaynaklı zararının ise 250,00 TL olduğu, hasardan ve değer kaybından kaynaklı zarardan davalıların müteselsilen sorumlu olduğu, davacının yaralanmasında ise talep edebileceği sürekli iş göremezlik kaynaklı zararının 51.641,09 TL, geçici iş göremezlikten kaynaklı zararının 5.725,53 TL, bakıcı giderinden kaynaklı zararının 2.558,40 TL, tedavi giderinden kaynaklı zararının ise 1.750,00 TL olduğu, davacının sürekli iş göremezlik, geçici iş göremezlik, tedavi gideri ile bakıcı ücreti zararlarından kaynaklı zarardan davalıların müteselsilen sorumlu olduğu sonucuna varıldığından davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Reddedilen tutar salt müterafik kusur indiriminden kaynaklandığından davalılar lehine yargılama giderine hükmedilmemeiştir.

6098 sayılı TBK'nın 56. Maddesine göre; Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir. Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek, tazminata benzer fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim, bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Hakimin, bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu, olayın ağırlığı, olay tarihi gibi özellikleri gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminatı takdir etmesi gerekir( HGK 23/06/2004, 13/291-370 )

Somut olayda, kazanın oluş şekli ve sonucu, davacının yaralanması, tarafların kusur oranları, paranın alım gücü, tarafların sosyal ekonomik durumları, manevi tazminatın tatmin ve caydırıcılık fonksiyonu dikkate alınarak davacının manevi tazminat davasının kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklinde davacının maddi tazminat davasının kısmen kabul kısmen reddi ile, 712,43 TL hasar bedeli tazminatı, 250,00 TL değer kaybı tazminatı, 51.641,09 TL sürekli iş göremezlik tazminatı, 5.725,53 TL geçici iş göremezlik tazminatı, 1.750,00 TL tedavi gideri tazminatı ve 2.558,40 TL bakıcı gideri tazminatı olmak üzere toplam 62.637,45 TL maddi tazminatın davalı ..... Sigorta A.Ş. yönünden 25/02/2022 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte, davalı ..... ile davalı ...... İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti. yönünden ise 28/05/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tüm davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının manevi tazminat davasının kabulü ile 10.000,00 TL manevi tazminatın 28/05/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ..... ile davalı ...... İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine dair hükmün kurulduğu anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davalı ..... vekili sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; gerçekleşen trafik kazası ile davacıya ait araçta mevcut değer kaybı arasında illiyet bağının araştırılmaksızın hüküm verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin gereken trafik kurallarına riayet ederek dikkat ve özeni gösterdiğini, davacının 2918 sayılı kanuna aykırı hareket ettiğini, davacının dürüstlük kurallarına aykırı şekilde bilerek ve isteyerek ameliyat olmadığını, kötü niyetli olarak kalıcı maluliyet oranının mevcudiyetine sebep olduğunu, ortadan kalkması mümkün olan bir maluliyet durumunun kalıcı olmadığını, ameliyat masraflarının SGK tarafından karşılanması, ameliyat sonrası iyileşme süresinin 1 ay olduğunu ve ameliyatın davacıyı bakıma muhtaç hale getirmediğinin göz ardı edildiğini, müterafik kusur indiriminin gerekçe gösterilerek davalı müvekkili lehine vekalet ücretine takdir edilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, red edilen miktar üzerinden müvekkili lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğini beyan ederek Yerel Mahkemece verilen kararın ortadan kaldırılması ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; tarafların kusuruna ilişkin bilirkişi raporunun trafik kazasının meydana geldiği yer ile ilgili keşif taleplerinin reddedilmesiyle hukuka ve hakkaniyete aykırı şekilde düzenlendiğini ve taraflarına %75 kusur atfedildiğini, bu aykırılık sebebiyle tazminat kalemlerinin de eksik hesaplandığını, ilk derece mahkemesi tarafından yapılan takdiri indirim ile kısmen reddin hatalı olduğunu, indirim miktarının da fahiş olduğunu, maddi tazminat taleplerine ilişkin aldırılan bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaların da aleyhlerine ve düşük olarak hesaplandığını, maddi tazminat kalemlerine ilişkin düzenlenecek hesap tablolarında müvekkili lehine daha yüksek miktardan hesap yapılması gerektiğini beyan ederek Yerel Mahkemece verilen kararın ortadan kaldırılması ile davanın kabulüne, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ..... Sigorta AŞ vekili sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacı hakkında düzenlenen maluliyet raporunun yetkili merci tarafından düzenlenmediğini, hatalı raporun kabulünün mümkün olmadığını, dosyaya celp edilen SGK hizmet dökümünde davacının kaza tarihinden sonra maaşını tam aldığını, mahrum kalınan bir gelirden söz edilemeyeceğinden dolayı 9 ay geçici iş göremezlik süresinin esas alınarak tazminata hükmedilmiş olmasının kabul edilemeyeceğini, müvekkili şirketin geçici iş göremezlik zararı, bakıcı gideri ve tedavi giderinden sorumluluğunun bulunmadığını, müvekkili şirketin ZMMS poliçesinden doğan sorumluluğunun araç sürücüsünün kusuru oranında olduğunu, haksız eylem sonucu yaralanma ve maluliyet sebebiyle yapılacak başvurularda, tazminatın denkleştirilmesi kuralı gereğince, olay sebebiyle elde edilen kazanımların tazminat tutarından indirilmesi ile haksız eylem sonucu gerçekleşen gerçek zararın belirlenmesi ve ona göre tazminata hükmedilmesi gerektiğini, tazminat hesabının da uzmanlık gerektirdiğinden, hazine müşteşarlığı tarafından kabul edilen bir aktüer uzmanı seçilerek anılan hesaplamaların yaptırılması gerektiğini, davaya konu kazada başvuran tarafın kask ve diğer güvenlik önlemlerini almadığının da göz önünde bulundurularak kusur incelemesi yaptırılması gerektiğini beyan ederek Yerel Mahkemece verilen kararın ortadan kaldırılması ile davanın müvekkili şirket yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...... Tic Ltd Şti katılma yolu ile başvurduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacı tarafın hakkında düzenlenen maluliyet raporunun yetkili merci tarafından düzenlenmediğini, yerel mahkemece bu hususun dikkate alınmadan karar verildiğini, haksız eyleme konu olayda alınacak raporun alanında uzman bir bilirkişi tarafından alınması gerektiğini, sadece sağlık kurulu heyetinin raporunun esas alınıp karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece alınan raporun eksik değerlendirildiğini, detaylı inceleme yapıldığı taktirde davacının kötü niyetli olduğunun anlaşılacağını, davacının kask ve kendini koruyacak güvenlik önlemlerini almadığını, bu hususa dair yeterli araştırma yapılmadan karar verildiğini, anılan koruma önlemlerinin alınmamasının müterafik kusur indirimi sebebi olduğunu beyan ederek Yerel Mahkemece verilen kararın ortadan kaldırılması ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.

maluliyete ve aktüeryaya itiraz ve Kamu düzeni yönünden yapılan incelemede;

AYM nin 09/10/2020 tarihli resmi gazetede yayınlanan 17/07/2020 tarihli ve 2019/40 esas 2019/40 sayılı kararına göre Karayolları Trafik Kanunu'nun zorunlu trafik sigortasına ilişkin 90 ve 92. maddelerinde yer alan, "Trafik Sigortası Genel Şartları" ifadelerini iptal ettiği anlaşılmakta olup bu iptal kararının somut davada uygulanabilirliğinin tespiti gerekmektedir

Anayasa'nın 153.maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazetede yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir.Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının yasama,yürütme ve yargı organları,idari makamlar,gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır.

Diğer taraftan HMK 33 maddesinde “Hakim Türk hukukunu resen uygulanır.”

şeklinde ifadesini bulan yasal ilke gözetildiğinde; Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının bu gibi kesin hüküm halini almamış derdest dosyalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.

Zira, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler.

T.C. Anayasası’nın 153 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasında, “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” düzenlemesi mevcut olup, bu düzenlemenin doğal sonucu olarak Anayasa Mahkemesi’nce bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edildiğinin bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa’nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülmeyeceği kabul edilmektedir (Danıştay 4. Dairesi. 09.05.2011 tarih ve 2011/2546 E., 2011/3384 K. sayılı kararı).

Bu konudaki Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 tarih ve 1989/11-48 sayılı kararında;“Anayasanın 152. maddesine göre, itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesi'nce verilecek kararlara uymak zorundadırlar. Bu durumda, itiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce açılmış olan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek ve doğrudan iptal kararının etkisini önceye uygulayacaktır. Ayni durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir. İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın iptali sonucu, Mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. Bu sonuç Anayasa'nın, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." yolundaki 153. Maddesinin altıncı fıkrasında yer alan kuralın sonucudur. …” gerekçesine yer verilmiştir.

Yine, 09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da;“Sonradan çıkan içtihattı birleştirme kararının, Temyiz Mahkemesinin bozma kararına uyulmakla meydana gelen usule ait müktesep hak esasının istisnası olarak henüz mahkemede veya Temyiz Mahkemesinde bulunan işlere tatbiki gereklidir. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarında da aynı ilke geçerlidir.” şeklinde açıklama yapılmış, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.07.2011 tarihli ve 2011/1-421 Esas, 2011/524 K. Sayılı kararında da “Eldeki dava sonuçlanıp kesinleşmeden o davaya uygulanabilecek olan yasa metni Anayasa Mahkemesince iptal edilip, yürürlüğün durdurulmasına karar verildiğine göre, iptal kararı sonucu oluşan durumun 05.09.1960 tarihli, 21/9 sayılı YİBK'da da belirtildiği üzere maddi anlamda kesinleşmemiş olup, derdest olan eldeki davaya da uygulanması zorunludur.” denilmiş, aynı yöndeki içtihat, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.03.2012 tarihli ve 2012/20-12 E., 2012/232 K. sayılı kararında da oy birliği ile kabul edilmiştir. Keza 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 E., 2004/19 K. sayılı ve 03.02.2010 tarihli ve 2010/4-40 E., 2010/54 K. sayılı kararlarında da: “Uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulî kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal sonrası oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir.” yönünde değerlendirme ve açıklama yapılmıştır.

Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi’nin somut norm denetimi neticesinde verdiği iptal kararlarının Resmî Gazete’de yayımlanması ile sonuç doğuracağı ve bu durumun da bozma kararına uyulmakla meydana gelen usulî müktesep hakkın istisnası olduğu ve eldeki tüm uyuşmazlıklara uygulanması gerektiği uyulması zorunlu yargısal içtihatlar ile kabul edilmiştir.

Anayasa’nın 153. maddesinin birinci fıkrasında herhangi bir denetim yolu tanınmamış ve Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu belirtilmiş, beşinci fıkrada "İptal kararları geriye yürümez" kuralına yer verilmiştir.

Türk Anayasal sisteminde, "Devlete güven" ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamındabir kargaşaya neden olmamak, kazanılmış hakları korumak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır. Bir kural işlemle kurulan statünün Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ya da bir başka kural işlemle kaldırılması durumunda, bu statüye bağlı öznel (sübjektif) işlemlerin de geçersiz duruma düşmesi doğaldır. Dolayısıyla bu öznel işlemlerle, ortadan kalkan statüye dayanarak ileriye dönük haklar elde edilemez. Anayasa'nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasa'nın üstünlüğü ilkesi, Anayasa'ya aykırı bir kuralın aykırılığının saptanmasından sonra uygulama alanı bulmasını kesinlikle önler. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece çıkmakta ve "İptal kararlan geriye yürümez" kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır. Anayasa’nın 153. maddesindeki “İptal kararları geriye yürümez” kuralının, geriye yürümezlik kuralının, yalnız lafza bağlı kalınarak yorumlanması hukuk devleti ilkesine ve bu ilke içinde var olan adalet ve eşitlik ilkelerine aykırı sonuçlar doğurabileceği gibi itiraz yoluyla yapılacak denetimin amacına da ters olduğu aşikârdır. Ayrıca iptal kararının geriye yürümezliği kuralı çoğu zaman iptal kararlarını işlevini ve etkinliğini azaltmaktadır.

Yukarıda yapılan tespit, açıklama ve değinilen uyulması zorunlu yargısal içtihatlara göre somut uyuşmazlık ele alındığında;

AYM nin 09/10/2020 tarihli resmi gazetede yayınlanan 17/07/2020 tarihli ve 2019/40 esas 2019/40 sayılı kararına göre Karayolları Trafik Kanunu'nun zorunlu trafik sigortasına ilişkin 90 ve 92. maddelerinde yer alan, "Trafik Sigortası Genel Şartları" ifadelerini iptal ettiği,iptal kararı içerine göre sigorta şirketlerinin trafik kazalarından doğan tazminat sorumluluğunun öncelikle Karayolları Trafik Kanunu,Türk Borçlar Kanunu'nun haksız fiillere ilişkin hükümlerinin uygulanacağı,dolayısıyla trafik sigortası kapsamındaki tazminatların belirlenmesinde artık 'Genel Şartlar'ın kural olarak belirleyici olmayacağı, genel Şartlar"ın sadece Karayolları Trafik Kanunu ve Borçlar Kanunu'na aykırı olmayan hükümlerinin uygulanabileceği, dolayısıyla bu karardan sonra sigorta şirketlerinin tazminat sorumluluğunu azaltan 'Genel Şartlar'ın birçok hükmünün uygulanamaz hale geldiği görülmektedir

Zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinin konusu, karayolunda motorlu taşıt işletenin, motorlu taşıtın işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilerin uğrayabileceği destekten yoksun kalma zararını, bedensel zararı ve/veya eşya zararını tazmin yükümlülüğünü teminat altına almaktır. Başka bir ifadeyle sigorta şirketinin bu sözleşme ile yüklendiği borç, işletenin motorlu taşıtın işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilere zarar vermesi hâlinde doğacak tazminat borcunu sigorta teminat limiti dâhilinde ödeme borcudur. Sigorta şirketinin zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinden doğan sorumluluğunun kapsamı düzenlenmemiş olup bu kapsamın idarenin düzenleyici nitelikte işlemi olan genel şartlar ile belirlenmesi öngörülmüştür. Böylece sigorta şirketinin zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinden doğacak borcu, idare tarafından her zaman değiştirilebilir nitelikteki kurallar olan genel şartlara göre belirlenecektir. Borcun kapsamının tespiti hususunda temel çerçeve ve ilkelerin kanunda belirlenmediği, idareye geniş bir takdir yetkisinin tanındığı anlaşılmaktadır.

Mali sorumluluk sigortası sözleşmesinin içeriğine ilişkin düzenleme öngören itiraz konusu kuralların, sözleşmenin tarafları olarak motorlu taşıt işleten ile sigorta şirketinin yanında motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle zarara uğrama riskine maruz kalan üçüncü kişilerin menfaatleri arasındaki dengenin dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilerin zarara uğraması hâlinde işletenin tazminat borcunun kapsamı 6098 sayılı Kanun’un gerçek zararın tazminini öngören kurallarına göre belirlenmektedir. Bu tazminat borcunun ödenmesini teminat altına almak amacıyla zorunlu kılınan mali sorumluluk sigortası uyarınca sigorta şirketinin borcunun kapsamı ise itiraz konusu kurallarda atıf yapılan genel şartlara göre belirlenmektedir. Bu da zarar gören üçüncü kişi ve işleten aleyhine buna karşılık sigorta şirketi lehine menfaat dengesinin bozulmasına yol açabileceği gibi aksi durum da söz konusu olabilecektir. İşleten sorumluluk sigortası yaptırmış olmasına rağmen sigorta şirketi tarafından ödenen tazminat ile gerçek zarara karşılık gelen tazminat arasındaki farktan zarar görene karşı sorumlu olmaya devam edecektir. Zarar görenin sigorta şirketi tarafından tazmin edilmeyen zararı ise ancak işletenin ekonomik durumunun bu zararın karşılanması için yeterli olması hâlinde tazmin edilebilecektir. Şeklinde tezahür eden AYM İPTAL GEREKÇESİNDE VURGULANDIĞI ÜZERE Aynı kaza ile ilgili olmak üzere İŞLETEN VE FİİLİ YAPAN KİŞİYE YÖNELİK AÇILAN DAVA İLE SİGORTANIN DAVALI OLMASI DURUMUNDA UYGULANACAK Yönetmelik ve hesaplama tablolarındaki farklılık sorumlular arasında eşitsizliğe ve idarenin tek taraflı olarak düzenleyici olan işlemlerin sonucunda sorumlu olacak tazminat miktarlarında farklılık oluşturacaktır.

Bu kapsamda açılan davalarda TBK nın haksız fiile ilişkin hükümleri,KTK kanunu hükümleri ile genel şartların bunlara aykırı olmayan hükümleri ile bu doğrultuda yeni genel şartlarla çeliştiği durumda Yargıtay'ın genel şartların yürürlüğe girmesinden önceki yerleşmiş içtihatları doğrultusunda uygulama yapılması gerekecektir

Bu halde Aym'ce verilen iptal kararı sonrası düzenlenecek maluliyet raporlarında 01/06/2015 tarihinden itibaren uygulanan genel şartların ve bu genel şartlarla belirlenen Özürlülük ölçütü yönetmeliği ile Engelliler yönetmeliğinin uygulanma imkanı kalmadığından

Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlardan, çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan hükümlere göre ,haksız fiil tarihi 11/10/2008 tarihinde önce ise Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında ise Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013 tarihinden sonra ise Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.

Kökleşmiş Yargıtay 17. HD uygulaması ve içtihatlarına göre maluliyet raporlarının düzenlenmesinde haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik ve yasa hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerekmemktedir

Nitekim Yargıtay 17 HD nin 2016/16240 esas 2019/7273 karar 2016/15369 esas 2019/6853 karar sayılı ilamları

Bu halde Söz konusu belirlemenin Adli Tıp/Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlar tarafından (çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak) uzmanlık alanlarına göre, HMK'nun 275 inci maddesi gereğince oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan çalışma gücü ve maluliyet oranının belirlenmesine ilişkin mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

O halde mahkemece, yukarıda verilen hukuksal bilgiler dikkate alınarak Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu'ndan veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Ana Bilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlarından davacının maluliyeti olup olmadığı, yaralanmasının niteliği, iş güçten kalma süresinin tespiti bakımından Aym' ce verilen iptal kararı sonrası düzenlenecek maluliyet raporlarında 01/06/2015 tarihinden itibaren uygulanan genel şartların bu halde genel şartlarla belirlenen özürlülük ölçütü yönetmeliği ile engelliler yönetmeliğinin uygulanma imkanı kalmadığından Her ne kadar somut olayda kaza tarihi 01/09/2013 tarihinden sonra ise ve Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği hükümleri uygulanması gerekmekte ise de;

Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporlarda da belirtildiği üzere;

11 Ekim 2018 tarih ve 27021 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği özellikle trafik kazalarına bağlı olmak üzere tazminat davalarında mahkemelerce bilhassa istenilen ve bu konu ile ilgili değerlendirmelerde tüm bilirkişi kurumlarca kullanılan bir cetveldir. Bu cetvelde vücuttaki her bir sisteme ait hastalık veya arızalar için puanlar yer almakta olup, bu sayede çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kaybına bağlı bir oran verilebilmektedir.

Malulen emekli olma işlemleri ile ilgili olan 3 Ağustos 2013 tarih ve 28727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği ise yönetmelikteki tanımıyla kişinin "çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az %60'ını kaybedip kaybetmediğinin" değerlendirilmesi için düzenlenmiştir. Yönetmelik ekindeki listelerde hangi hastalık veya arızaların bu kapsamda sayılabileceği listelenmiş, kapsama girmeyenler için ise herhangi bir oran belirtilmemiştir. Bu bağlamda belli bir tarihteki bir olaya bağlı çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kaybı oranının değerlendirilmesinde Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin kullanılması teknik olarak mümkün değildir. Zira 2013 tarihli yönetmelik malulen emeklilik ile ilgili baremleri içermekte olup maluliyet oranının tespitine yönelik belgeleri ve cetvelleri içermemektedir.

Bu nedenle, söz konusu yönetmelik yukarıda açıklandığı gibi maluliyet tespiti için uygun olmadığından "11 Ekim 2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği"ne göre KARAR VERİLMESİ GEREKİRKEN YANLIŞ YÖNETMELİĞE GÖRE KARAR VERİLDİĞİ ANLAŞILMAKLA Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri YönetmeliğiNE GÖRE EK RAPOR ALINIP BU RAPORUN SONUCUNA RAPORA GÖRE KARAR VERİLMESİ GEREKİR

KEZA

AYM 'ce verilen iptal kararı sonrası düzenlenecek aktüerya raporlarına ilişkin olarak 01/06/2015 tarihli genel şartlar ile getirilen TRH 2010 ve 1,8 teknik faizin ve bu genel şartlarla belirlenen vergilendirilmiş belgeli gelir, olmadığı takdirde asgari ücretin kazanç olarak nazara alınacağı düzenlemesinin uygulanma ihtimali kalmadığı gözetilerek ;

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1989/4-586 Esas,1990/199 K sayılı kararı ve Yargıtay 17. Hukuk ve 4 Hukuk dairesinin yerleşik içtihatları gereği, Population Masculine Et – Feminine (PMF 1931) Tablosu esas alınarak davacının veya müteveffanın muhtemel yaşam süresinin belirlenmesi; davacının veya müteveffanın muhtemel gelirinin her yıl için % 10 artırılıp % 10 iskonto edilmesi ile belirlenecek peşin değeri esas alınıp işleyecek dönem tazminat hesabı yapılması , davacının veya müteveffanın asgari ücret üstünde kazancı olduğunun iddia edilmesi durumunda kaza tarihindeki gelirine dair delillerini ibrazının sağlanması, varsa; ilgili meslek odaları ve meslek kuruluşlarından,vergi dairesinden ,işyerinden kaza tarihindeki sürekli ve net kazanç durumunun sorulması, geriye doğru maaş bordrosu ve sosyal güvenlik kayıtlarının getirtilmesi, davacının veya müteveffanın kaza tarihinde fiili olarak çalışmadığının belirlenmesi halinde asgari ücretin gözönüne alınacağının düşünülmesi gerekmektedir.

Bu halde mahkemece AYM verilen iptal kararı doğrultusunda PMF 1931 a göre EK RAPOR ALINIP KARAR verilmesi gerekerken trh 2010 uygulanması yanlış olup itirazlar yerindedir

KEZA ALINAN 06/04/2022 TARİHLİ RAPORDA BAKICIYA İHTİYATİ BULUNDUĞUNUN BELİNLENMESİ KARŞIN 08/06/2023 TARİHLİ EK RAPORDA BAKICI İHTİYAÇ BULUNMADIĞINA YÖNELİK ÇELİŞKİ DE GİDERİLMELİ VE BAKICI İHTİYACININ OLUP OLMAYACAĞI VE OLACAKSA NET MİKTARI BELİRLENMELİ VE ÇELİŞKİ GİDELİMELİDİR

YİNE DAVACI TARAFIN KAZA TARİHİ İTİBARİYLE TÜRK TELEKOMDA GÜVENLİK GÖREVLİSİ OLARAK ÇALIŞTIĞI ,DAVALI TARAFÇA KAZAYA RAĞMEN TAM MAAŞIN KENDİSİNE ÖDENDİĞİ İDDİA EDİLMEKTEDİR

Sürekli kısmi işgöremezlik, organ eksilmesi veya organ zayıflaması nedeniyle beden gücünün belli bir oranda azalması durumudur. Bu durumdaki kişi çalışmasını sürdürebilir ise de, yaşıtlarına ve aynı işi yapanlara göre (sakatlığı oranında daha fazla güç ve çaba harcayacağından), kazançlarında bir azalma olmasa bile (sakatlığı oranında) tazminat isteme hakkı bulunduğu kabul edilmekte; buna Yargıtay kararlarında "güç kaybı-efor kaybı" tazminatı denilmektedir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin aynı işi zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla efor sarfıyla yaptığı gerçeğinden hareket edilerek bir anlamda zararı, bu fazladan sarf edilen gücün oluşturduğu kabul edilmektedir. Davacı memur olarak çalışmakta olup maluliyete bağlı olarak iş gücü kaybı (efor) kaybından dolayı tazminat talep etmiştir. Davacı kazada yaralanmasına bağlı yaşadığı maluliyet sonucunda mesleğini daha zor koşullarda gerçekleştireceği kuşkusuzdur.

Bu halde Davacının geçici işgöremez durumda olduğu süre boyunca maaşını TAM alıp almadığı araştırımalıdır.ancak çalıştığı kurumdan maaşını almaya devam etmesi, tek başına geçici işgöremezlik zararı oluşmadığını göstermez. Maaşını almış olsa dahi, kazadan önce maaşı dışında elde ettiği ve iyileşme süresi boyunca mahrum kaldığı ek ödemeler olup olmadığının araştırılması ile bu dönem zararı için hesap yapılmalıdır.

Açıklanan hukuki ve maddi vakıalar karşısında GEÇİCİ İŞGÖREMEZ OLDUĞU DÖNEMDE MAAŞINI TAM ALIP ALMADIĞI ARAŞTIRILIP davacının kazadan önceki çalışması karşılığı ödenen maaş dışında aldığı ek ödeme OLUP OLMADIĞI bu halde ödenen maaş dışında aldığı ek ödemenin tespit edilerek eksik ödenen miktarla sınırlı olarak efor kaybı tazminatına hükmedilmesi, gerekirken eksik araştırma ile hüküm verilmesi yanlış olup itiraz yersizdir

Nitekim Yargıtay 17 HD nin 2015/9347 esas 2018/4033

Karar 2017/1282 esas 2019/8969 karar sayılı ilamları

Davalı sigorta vekilinin kabul edilen Bakıcı gideri,kaçınılmaz tedavi gideri ve Geçici iş göremezliğin teminat kapsamı dışında olduğuna ve bu nedenle bu alacak kalemlerinin kabul edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkin yapılan istinaf incelemesinde;

2918 sayılı Kanun’un 98.maddesinde değişiklik yapan 6111 sayılı Kanun’un 59. maddesinde, “Trafik kazaları nedeniyle üniversitelere bağlı hastaneler ve diğer resmi ve özel sağlık kuruluşlarının sundukları sağlık hizmet bedellerinin kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadığına bakılmaksızın genel sağlık sigortalısı sayılanlar için belirlenen sağlık hizmeti geri ödeme usul ve esasları çerçevesinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağı", kanunun geçici 1.maddesi ile de "Bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce meydana gelen trafik kazaları nedeniyle sunulan sağlık hizmet bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağı, sözkonusu sağlık hizmet bedelleri için bu Kanunun 59’uncu maddesine göre belirlenen tutarın %20'sinden fazla olmamak üzere belirlenecek tutarın üç yıl süreyle ayrıca aktarılmasıyla anılan dönem için ilgili sigorta şirketleri ve Güvence Hesabının yükümlülüklerinin sona ereceği" öngörülmüştür.

Sigorta şirketinin, işleten ve sürücünün kanundan ve sözleşmeden doğan bu yükümlülüğü, 6111 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme ile sona erdirilmiş bulunmaktadır. 2918 sayılı Kanun’un 98. maddesinde belirtilen tedavi giderleri yönünden sorumluluğun dava dışı Sosyal Güvenlik Kurumu'na geçtiğinin kabulü gerekir. Buna karşın belgesiz tedavi giderlerinden sigorta şirketinin, işleten ve sürücünün sorumlulukları devam etmektedir.

Genel olarak sağlık hizmeti giderleri, fatura ile ispat edilmelidir. Ancak bazı giderlerin belge ile ispatlanması zordur. Biz bunlara faturalandırılmayan giderler olarak adlandırıyoruz. Örneğin yol giderleri gibi. Bu gibi giderler için hakimin belgelendirilmediği gerekçesi ile reddedilmesi doğru değildir. Çünkü TBK 50/2 maddesi gereği uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirleyecektir. Bu nedenle kişinin haksız eylemden zarar gördüğünün ve bedensel zarara uğradığının ispatlaması yeterli olup, ayrıca iyileşme harcamaları için fatura ve makbuz gibi belgeler bulup getirmesi şart değildir. Hiçbir belge sunulmasa bile, hakim, görevlendireceği uzman bilirkişilere tedavi ve tüm iyileşme giderlerini hesaplatmakla ve hüküm altına almakla yükümlüdür. (HGK.26.04.1995, E. 1995/11-122 K.1995/430)

01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren Zorunlu Sigorta Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.5 maddesinin "Sağlık Giderleri teminatı" başlıklı (b) maddesinde " Kaza nedeniyle mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri, tedaviyle ilgili diğer giderler ile trafik kazası nedeniyle çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler sağlık gideri teminatı kapsamındadır. Sağlık giderleri teminatı Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olup ilgili teminat dolayısıyla sigorta şirketinin ve Güvence Hesabının sorumluluğu 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 98.maddesi hükmü gereğince sona ermiştir." ifadesi ile mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkanı bakıcı giderleri, tedaviyle ilgili diğer giderler ile trafik kazası nedeniyle çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler sağlık gideri teminatı kapsamında saymıştır. Bir başka ifade ile mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar,

1. Tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri,

2. Tedaviyle ilgili diğer giderler,

3. Çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler,

Sağlık giderleri kapsamında sayılarak Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olduğu düzenlenmiştir.

Oysa 6111 sayılı kanunun 59.maddesi ile değişik Karayolları Trafik Kanununun 98.maddesinde Sosyal Güvenlik Kurumu'nun sorumluluğu üniversite hastaneleri ile resmi ve özel sağlık kurumları tarafından trafik kazası sonucu yaralanan kişilerin tıbbi tedavi ile sınırlı sağlık hizmeti giderleri ile sınırlandırılmıştır.

Bu düzenleme gereği ZMSS Genel Şartlar A.5 (b) maddesi ile yaralının tedavisine başlanmasından maluliyet raporu alınıncaya kadarki süre içindeki;

1. Bakıcı giderleri

2. Çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler (geçici iş göremezlik kayıpları)

3. Sağlık hizmeti giderleri kapsamında sayılarak 6111 sayılı torba Kanunun 59.maddesi ile değişik Karayolları Trafik Kanunu'nun 98.maddesi ile sınırları belirlenen sağlık giderleri teminatı kapsamını genişletmiştir.

Bu nedenle bir kanun maddesinin kapsamı idarenin bir düzenlemesi olan genel şartlar ile genişletmesi ve daraltması düşünülemez.

Böyle bir durum varsa kanuna aykırı genel şart maddesi, tebliğ vs uygulanması kanunun ilgili maddesine aykırılık teşkil eder.(Trafik kazalarından doğan cismani zararlar ve tazmini- Konya barosu yayınları. Shf 7-8 ,Yargıtay üyesi: Hüseyin TUZTAŞ)

Yine taraflar arasında düzenlenmiş olan Zorunlu Sigorta Mali/Sorumluluk Sigortası poliçelerinin bir anlamda mütemmim cüzü olan eki niteliğindeki genel şartların, hazırlanma ve bağıtlanmada taraf olmayan Sosyal Güvenlik Kurumu'na İdari bir düzenleme ile kanuni düzenlemesinin aksine bir sorumluluk yüklenmesi de düşünülemez.

ZMMS SÖZLEŞMESİNDEKİ ŞARTLARIN DAVACI AÇISINDAN BAĞLAYICI OLMAMASI VE ANAYASA MAHKEMESİNİN nin 09/10/2020 tarihli resmi gazetede yayınlanan 17/07/2020 tarihli ve 2019/40 esas 2019/40 sayılı kararına göre 6704 SAYILI KANUNUN 3.MADDESİYLE DEĞİŞTİRİLEN 90. MADDESİNİN BİRİNCİ CÜMLESİNDE YERALAN “VE BU KANUN ÇERÇEVESİNDE HAZIRLANAN GENEL ŞARTLARDA” İBARESİNİN VE İKİNCİ CÜMLESİNDE YERALAN “VE GENEL ŞARTLARDA ’’ İBARESİNİN İPTAL EDİLMİŞ OLMASI SEBEBİYLE UYGULANMAYACAKTIR

Bu halde davalı vekilinin geçici iş görmezlik, kaçınılmaz tedavi gideri ve bakıcı giderlerinin sigorta teminatı kapsamı dışında olduğuna ilişkin istinaf itirazları yerinde değildir.

Davacı vekilinin müterafik kusur itirazı

Zarar gören, zararın artmaması için durumun gerektirdiği her türlü tedbiri almak zorundadır. Şüphesiz ki bu tedbirler, sıhhat ve hayatı bakımından tehlike teşkil etmeyen tedbirlerdir. Eğer zarar gören kendinden beklenilen tedbirleri almazsa, birlikte kusur (mütefarrik kusur) işlemiş sayılır. Zararın ve dolayısıyla tazminatın belirlenmesinde mağdurun çalışma gücünden yoksun kalmasını azaltacak bir ameliyata ya da tedaviye rıza gösterip göstermemesi özellikle gözönünde tutulması gereken bir husustur.

Bu durumda Mahkemece yukarıda açıklamalar ışığında davacının mütefarrik kusurlu olduğu hususu değerlendirilerek karar verilmesi doğrudur

Nitekim yargıtay 17 hd nin 2019/4602 esas 2020/6901 karar sayılı ilamı

Vekalete itiraz

TBK'nun 51. ve 52. maddelerinden kaynaklanan hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeniyle davanın kısmen reddedilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım için davalı yararına vekalet ücreti taktir edilemeyeceğinin gözetilmesi isabetlidir. itiraz bu yönden yersizdir

Kusura itiraz

Davaya konu 28/05/2019 tarihli trafik kazasının, sürücü..... sevk ve idaresindeki elektrikli bisiklet ile Zemzemsuyu Sokak istikametinden Gurbetli Sokağı takiben seyredip Bedriye Sokak ile Ramazan Sokağın kesiştiği kavşağa geldiğinde, sağından gelen akımı kontrol etmeden kavşağa giriş yaptığı esnada aracının sağ yan kısımlarına sağından Bedriye Sokağı takiben seyrederek kavşağa seyir hızıyla giriş yapan sürücü ..... idaresindeki .... plakalı otobüsün ön kısmı ile çarpması sonucu meydana geldiği, kaza sonrasında görevli kolluk ekibi tarafından tanzim edilen kaza tespit tutanağı ile kazanın oluşmasında elektrikli bisiklet sürücüsü.....'un "Dört yönlü kontrolsüz kavşaklarda, motorsuz araç sürücüleri, motorlu araç sürücülerine ilk geçiş hakkını vermemek" maddesini ihlal ettiği, .. .... plakalı otobüs şoförü .....'nün ise "Kavşaklara yaklaşırken hızını azaltmamak" maddesini ihlal ettiği belirlenmiştir.

Mahkemece tanzim ettirilen 18/12/2022 tarihli bilirkişi raporu ile kazanın oluşumunda elektrikli bisiklet sürücüsü.....'un % 75 oranında , .... plaka sayılı araç sürcüsü .....’nün ise % 25 oranında kusurlu olduğu tespit edilmiştir.

Rapordaki bu tespitin kaza tespit tutanağındaki tespitlerle uyumlu olduğu, yine raporun dosya kapsamına ve olayın oluş şekline de uygun olduğu sonucuna varıldığından, Mahkemece kazanın oluşmasında elektrikli bisiklet sürücüsü.....'un % 75 oranında, .... plaka sayılı araç sürcüsü .....’nün ise % 25 oranında kusurlu olduğu kabul edilmesi yerindedir.davacının istinafı yersizdir

Davalı vekilinin olayda müterafik kusur bulunduğu,kask ,koruyucu ekipman ve dizlik kullanmama nedeniyle indirim yapılması gerektiği istinafı

6098 sayılı Borçlar Kanun’un, "Tazminatın belirlenmesi" üst başlıklı 51/1 maddesi ile (818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 43.maddesi); Hâkimin, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyeceği hükme bağlanmıştır.

Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı Borçlar Kanun’un 52.maddesinde (818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 44.maddesi) düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir.

Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir ve zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde TBK.nun 52.maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.

Davalı tarafın müterafik kusur yönünden yaptığı itirazlar bakımından ise; dosya içerisinde bulunan kaza tespit tutanağına göre, kask ve ekipmanların takılı olup olmadığı BELİRSİZ olarak işaretlenmiştir davacının kaskının takılı olmadığına dair dosya kapsamında herhangi bir delil olmayıp, takılı olmadığının ispatı davalı üzerindedir. Davalı tarafça, yargılama aşamasında sunulmuş herhangi bir delil bulunmadığından,aslolan kask ve güvenlik ekipmanı takılması olup ,bu hususun aksinin davalı tarafça da ispatlanamadığından indirim uygulanmaması kararı yerinde olup istinaflar yersizdir.

Yukarıda yapılan genel açıklamalar ışığında, istinafa konu ilk derece mahkemesinin dosyası incelendiğinde, yukarıda belirtilen ve esasa etki eden hususlarda delillerin eksik toplandığı anlaşılmakla, ilk derece mahkemesi kararının duruşma yapılmaksızın kaldırılması ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye iadesine dair aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir.

H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun açıklanan sebeplerle KABULÜ ile Yerel Mahkeme kararının HMK.m.353/1. a/6 hükmü uyarınca KALDIRILMASINA,

2. Dosyanın, gerekçede belirtilen eksiklikler giderilerek yeniden yargılama yapılması için HMK'nın 353/1. a. 6 maddesi gereğince mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

3. İstinaf yasa yoluna başvuran taraflarca peşin olarak yatırılan başvuru harcı dışında kalan istinaf karar harçlarının talep halinde taraflara ayrı ayrı iadesine,

4. Dosya üzerinde inceleme yapılması nedeniyle avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,

5. İstinaf yasa yoluna başvuranlar tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,

6. Karar tebliği ve harç işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,

7. Konya . İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasına davalı ........ Ltd Şti, ..... ve ..... Sigorta AŞ tarafından yatırılan 220.000,00 TL tutarlı teminatın İİK 36/5 maddesi gereğince talep halinde ilgilisine iadesine,

Konya . İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasına davalı ........ Ltd Şti, ..... ve ..... Sigorta AŞ tarafından yatırılan 200.895,40 TL tutarlı teminatın İİK 36/5 maddesi gereğince talep halinde ilgilisine iadesine,

HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle KESİN olarak karar verildi. 28/03/2024

Başkan Üye Üye Katip

E imza E imza E imza E imza

Bu evrak 5070 sayılı Yasa kapsamında elektronik imza ile imzalanmıştır.