KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2025/015

Gündem No : 26

Karar Tarihi : 16.04.2025

Karar No : 2025/UH.II-941

BAŞVURU SAHİBİ:

Uzman Atık Yönetimi Tur. Tem. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ordu Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2025/179467 İhale Kayıt Numaralı “Sızıntı Suyu Taşıma İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ordu Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 14.03.2025 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sızıntı Suyu Taşıma İşi” ihalesine ilişkin olarak Uzman Atık Yönetimi Tur. Tem. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 10.03.2025 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusuna ilişkin idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 28.03.2025 tarih ve 181451 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.03.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2025/720 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartnamenin 7.2’nci maddesindeki taşıma yapılmayan günlerin ödenmeyeceğine yönelik düzenlemede ilgili hususun idareden mi yoksa yükleniciden mi kaynaklı olup olmadığına dair açık bir düzenlemenin bulunmaması ve bu madde kapsamında hak ediş ödemesinin yapılmamasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesine ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun sözleşme taraflarının sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu ilkesine aykırılık teşkil ettiği, taşıma yapılamayacak günlerin yükleniciden kaynaklı olmayabileceği ve ihale dokümanında çalışma yapılmayacak günler hakkında bilginin bulunmadığı ve çalışma yapılmayacak günler ifadesinin muğlak olduğu, söz konusu ihale dokümanı düzenlemesinden ötürü ihaleye katılamadıkları, diğer taraftan yüklenicinin kontrolü dışındaki konulardan sorumlu tutulması ve tanımı yapılmayan hususlardan cezai işleme maruz bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı, yüklenicinin kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle üçüncü şahıslara ve çevreye verebileceği zararların cezaları hakkında da bir netliğin bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” balıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “… Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

İdari Şartname’nin**** “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: SIZINTI SUYU TAŞIMA İŞİ

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

60.000 Ton

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Çaybaşı Düzenli Depolama Sahası ve Ünye Cevizdere” düzenlemesi,****

Aynı Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır. ...” düzenlemesi,

Birim fiyat teklif cetvelinde “

” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısının “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 270 (İkiYüzYetmiş) gündür

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin**** “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde****“a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler (emekli olan ancak yüklenici bünyesinde çalışmaya devam eden personel için prime esas kazançlar üzerinden kesilen sosyal güvenlik destek primi ve benzeri) de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir. …” düzenlemesi,

Teknik Şartnamede****“ … 2. İŞİN NİTELİĞİ ve MİKTARI

2.1. Ordu Büyükşehir Belediyesine ait Çaybaşı Düzenli Depolama Sahası, Ünye atık su arıtma tesisini ve idarenin belirlediği güzergâhta (Belediyemiz yetki ve sorumluluk alanları dâhil olmak üzere) çöp sızıntı suyu taşıma Hizmet Alımı İşini kapsamaktadır. İşin süresi iş yeri tesliminden itibaren 270 gündür.

…

4. ÇALIŞMA ŞARTLARI VE İŞİN SÜRESİ

4.1. İşin süresi yer teslimi itibariyle 270 gündür.

4.2. Yer teslimi itibariyle günlük en az 225 ton sızıntı suyu taşınacak olup iş sonunda toplam 60.000 ton sızıntı suyu belirtilen sürede taşınacaktır.

…

4.8. Hizmet süresi boyunca mücbir sebepler (doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik. Yüklenicinin ağır hastalığı, ölümü, iflası, tutukluluk halleri vb.) hariç olumsuz hava ve yol koşullarından kaynaklı sorunlar mazeret gösterilerek hizmet aksatılamaz. Yüklenici firma, nâkil araçlarını her türlü zorlu hava ve yol koşullarına uygun, personelini ise yine bu koşullara karşı yeterli deneyimde seçmelidir. Yüklenici firma, tesislerden kaynaklanabilecek ve hizmetin yapılmasına engel teşkil etmesi öngörülen sorunları en az 1 gün önceden yazılı olarak idareye bildirecektir.

…

_7._ÖDEMELER

…

7.2 Taşıma gerçekleşmediği günler için ilave herhangi bir ödeme yapılmayacak olup ücret aylık hak ediş olarak, günlük taşınan tonajlar üzerinden, ihale kapsamında teklif edilecek olan TL/ton (sabit ücret), var ise cezalar düşüldükten sonra hak ediş düzenlenmek suretiyle ödenecektir. …” düzenlemeleri yer almaktadır.

**** 14.03.2025 tarihinde açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen 2025/179467 İKN’li “Sızıntı Suyu Taşıma İşi”ne ait ihale dokümanı düzenlemelerine göre işin Ordu Büyükşehir Belediyesine ait Çaybaşı Düzenli Depolama Sahası, Ünye atık su arıtma tesisi ve idarenin belirlediği güzergâhta (Belediyenin yetki ve sorumluluk alanları dâhil olmak üzere) çöp sızıntı suyu taşıma hizmet alımı işi olduğu, işin süresinin iş yeri tesliminden itibaren 270 gün olduğu, iş kapsamında yer teslimi itibariyle günlük en az 225 ton sızıntı suyunun ve iş sonunda toplam 60.000 ton sızıntı suyunun taşınacağı, ihaleye ilişkin olarak 17 adet ihale dokümanının indirildiği, ihaleye 10 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi Uzman Atık Yönetimi Tur. Tem. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 10.03.2025 tarihinde ihale dokümanının indirildiği ve ihaleye teklif sunulduğu, ihalenin ilk oturumuna ilişkin “E-Teklif Açma ve Belge Kontrol Tutanağı”nda başvuru sahibinin yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminata ilişkin bilgi bulunmadığı ve idarece EKAP üzerinden e-gtm bilgisine ulaşılamadığı, ayrıca yeterlik bilgileri tablosunda iş deneyime ilişkin beyan bulunmadığı tespitlerine yer verildiği, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunun ihale dokümanı düzenlemelerine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

**** Başvuru sahibinin mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verdiği Teknik Şartnamenin “Ödemeler” başlıklı 7’nci maddesinin 7.2’nci alt maddesinde “Taşıma gerçekleşmediği günler için ilave herhangi bir ödeme yapılmayacak olup ücret aylık hak ediş olarak, günlük taşınan tonajlar üzerinden, ihale kapsamında teklif edilecek olan TL/ton (sabit ücret), var ise cezalar düşüldükten sonra hak ediş düzenlenmek suretiyle ödenecektir.” düzenlemesi yer almakta olup, başvuru sahibi tarafından; Teknik Şartnamenin 7.2’nci maddesindeki taşıma yapılmayan günlerin ödenmeyeceğine yönelik düzenlemede ilgili hususun idareden mi yoksa yükleniciden mi kaynaklı olup olmadığına dair açık bir düzenlemenin bulunmaması ve bu madde kapsamında hak ediş ödemesinin yapılmamasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun sözleşme taraflarının sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu ilkesine aykırılık teşkil ettiği, taşıma yapılamayacak günlerin yükleniciden kaynaklı olmayabileceği ve ihale dokümanında çalışma yapılmayacak günler hakkında bilginin bulunmadığı ve çalışma yapılmayacak günler ifadesinin muğlak olduğu, söz konusu ihale dokümanı düzenlemesinden ötürü ihaleye katılamadıkları iddia edilmektedir.

**** Yapılan incelemede; ihale konusu işe ait birim fiyat teklif cetvelinde iş kaleminin adı ve kısa açıklaması bölümünde “Çaybaşı Katı Atık Düzenli Depolama Sahasından, Ünye Atık Su Arıtma Tesisine Sızıntı Suyu Taşınması”, birimi “ton”, miktarı “60.000” düzenlemelerinin yer aldığı, yine ihale dokümanında işin süresinin 270 gün ve günlük en az 225 ton sızıntı suyunun taşınacağının düzenlendiği, dolayısıyla istekliler tarafından fiilen taşınan sızıntı suyu miktarı (ton) üzerinden hak ediş ödemelerinin yapılacağının açık olduğu, kaldı ki iş kapsamında mevzuat gereğince iş eksilişi ve iş artışı yapılmasının da mümkün olduğu, çalışılmayan günlerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun yukarıda aktarılan “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesi hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, başvuru sahibinin iddiasında yer verdiği üzere doğal afetler ve/veya beklenmedik durumlar sebebiyle çalışılmayan günlerin idarece önceden belirlenerek ihale dokümanında bu günlere açıkça yer verilmesinin beklenemeyeceği, basiretli tacir niteliğini haiz yüklenicilerden mevzuat gereğince beklenenin ihale konusu hizmet alımını gerekli tüm tedbirleri almak suretiyle, ihale dokümanı düzenlemelerine uygun olarak ifa etmesi olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun sözleşme taraflarının sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu ilkesine aykırılık teşkil ettiği ve düzenlemenin muğlak olduğuna ilişkin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibi tarafından yapılan şikâyet başvurusu incelendiğinde itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan yüklenicinin kontrolü dışındaki konulardan sorumlu tutulması ve tanımı yapılmayan hususlardan cezai işleme maruz bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı, yüklenicinin kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle üçüncü şahıslara ve çevreye verebileceği zararların cezaları hakkında da bir netliğin bulunmadığı iddialarının şikâyet başvurusuna konu edilmediği görülmüştür.

Başvuru sahibinin söz konusu iddialarının ihale dokümanının ilana yansımayan düzenlemelerine yönelik olduğu, başvuru sahibince ihale dokümanının 10.03.2025 tarihinde EKAP’tan indirildiği görülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir. Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli olabilecekler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde, bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikâyet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumu’nun yetkisi dâhilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının ilana yansımayan düzenlemelerine yönelik yüklenicinin kontrolü dışındaki konulardan sorumlu tutulması ve tanımı yapılmayan hususlardan cezai işleme maruz bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı, yüklenicinin kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle üçüncü şahıslara ve çevreye verebileceği zararların cezaları hakkında da bir netliğin bulunmadığı iddialarının, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının EKAP’tan indirildiği 10.03.2025 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden (14.03.2025) 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürülmesi gerekirken, bu süre geçtikten sonra ilk kez 28.03.2025 tarihinde itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddialarının hem şekil hem de süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır

Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

__

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.****

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

****| ****| ****