KİK Kararı: 2025/UH.II-2059
Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin
Bu karara ve binlerce benzer karara sorunuzu sorun. Kaynak atıflı detaylı yanıtlar alın.
Karar Bilgileri
Kamu İhale Kurumu Kararı
2025/UH.II-2059
24 Eylül 2025
Noyan Entegre Tesis İnşaat Turizm Temizlik Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi
SAĞLIK BAKANLIĞI BAKAN YARDIMCILIKLARI Bolu İl Sağlık Müdürlüğü
2025/1108556 İhale Kayıt Numaralı "Bolu İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Sağlık Tesisleri İçin 36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı" İhalesi
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2025/038
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 24.09.2025
Karar No : 2025/UH.II-2059
BAŞVURU SAHİBİ:
Noyan Entegre Tesis İnşaat Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bolu İl Sağlık Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2025/1108556 İhale Kayıt Numaralı “Bolu İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Sağlık Tesisleri İçin 36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Bolu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 25.08.2025 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bolu İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Sağlık Tesisleri İçin 36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Noyan Entegre Tesis İnşaat Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 19.08.2025 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.08.2025 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.09.2025 tarih ve 192772 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.09.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2025/1798 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
-
İdarece yayımlanan Zeyilname-1 ile birlikte ihtiyaç raporunda ve personel ücretlerinde artışlar yapıldığı, bu değişikliklerin işin yaklaşık maliyetine etki ettiği, Zeyilname öncesindeki personel maliyetleri ile ortaya çıkan yaklaşık maliyetin, Zeyilname sonrası daha yüksek bedellere çıkacağı, ancak ihalenin ilanından sonra yaklaşık maliyetin değiştirilemeyeceği düşünüldüğünde, yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı,
-
Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan 3 sıra numaralı özel aykırılık hali düzenlemesinde, idare demirbaşlarının arızalanması durumunda bu cihazları tamir/temin etme yükümlülüğünün yüklenicinin kusuruna bağlanmadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,
-
İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde yükleniciden istenilen TSE belgelerine yer verildiği, söz konusu belgelerin sözleşmeden sonra yüklenici tarafından sunulacağından hareketle ilgili düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı düşünülse de her halükarda ihale tarihi itibarıyla sözleşmeden önce temin edilmiş olması gereken belgelerin, tekliflerin sunulması sırasında yeterlik kriteri olarak isteklilerden istenilmesi ile sözleşme imzalanması sonrasında yükleniciden istenilmesi arasında, rekabet ilkesi ve ihaleye katılım yönünden anlamlı bir farkın bulunmadığı, buna ek olarak aynı madde içerisinde çeşitli yemek analiz raporları ve SWAP analizlerinin istenildiği, ancak söz konusu belgelerin standart olarak malzeme dahil yemek pişirme, servis, dağıtım ve sonrasına ilişkin hizmet alımı ihalelerinde istenen belgelerden olmadığı, bu durumun ihaleye katılımdaki rekabeti zedeleyeceği,
-
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yer alan 1 numaralı ağır aykırılık hali düzenlemesinde, yemek hizmeti kapsamında meydana gelebilecek zehirlenme veya can kaybı vakalarında, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisi ile laboratuvar bulgularının aynı doğrultuda olması halinde, yüklenicinin kusuru araştırılmaksızın sözleşmenin tek taraflı olarak feshedileceği, teminatının irat kaydedileceği ve idareye yansıyacak her türlü zararın koşulsuz biçimde yükleniciye rücu edileceği, ayrıca bu durumda yüklenicinin herhangi bir itirazda bulunamayacağının düzenlendiği, oysaki 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20 ve 25’inci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmenin feshi ve teminatın gelir kaydedilmesi gibi ağır yaptırımların uygulanabilmesi için kusur tespitinin zorunlu olduğu, kanunda sayılmayan bir halin, idari sözleşme ile kesin fesih sebebi olarak öngörülmesinin Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre yetki aşımı niteliğinde olduğu, mevcut düzenlemede kusur araştırmasına gerek duyulmaksızın yalnızca sonuca dayanarak yükleniciye ağır yaptırımlar uygulanmasının öngörüldüğü, bu yönüyle söz konusu düzenlemenin borcun şahsiliği ve kusura dayalı sorumluluk ilkelerine açıkça aykırılık teşkil ettiği, diğer taraftan olayın yükleniciye atfedilmesinde yalnızca klinik bulgular, müdavi hekimin teşhisi ve laboratuvar sonuçlarının esas alındığı, bağımsız bilirkişi raporu, adli tıp incelemesi veya resmi gıda analizleri gibi objektif ve tarafsız verilerin zorunlu tutulmadığı, bu durumun idarenin keyfi takdirine yol açacağı, ayrıca Türk Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca yüklenicinin kusuru yoksa zararın kendisine rücu edilmesinin mümkün olmadığı ve yüklenicinin yargı yoluna başvurma hakkının ortadan kaldırılamayacağı,
-
İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde fiyat farkı formülünde yer alan (a2) katsayısının “0” olarak belirlendiği, ancak ihale konusu işin “36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri” olduğu, Teknik Şartname’de nakliye hizmetinin yükleniciye ait araçlarla yapılacağı, bu araçların şoförlük hizmetlerinin yüklenici tarafından sağlanacağının açıkça düzenlendiği, dolayısıyla en az üç adet şoförün kısmi zamanlı olarak çalıştırılmasının zorunlu olduğu, nitekim fiyat farkı formülünde (b1) katsayısının (akaryakıt oranı) belirlendiği, ancak bu faaliyetin asli unsuru olan şoför maliyetinin dışarıda bırakılmasının çelişki yarattığı,
-
Teknik Şartname’nin 8.2.3’üncü maddesine göre, sözleşme sonunda yüklenici tarafından iade edilmeyen sabit tesis ve demirbaşların idare tarafından tek taraflı olarak tespit edileceği, gerekirse kilitli kapıların kırılarak girileceği, zararın piyasa araştırmasına göre belirleneceği ve herhangi bir mutabakat yapılmaksızın yüklenicinin istihkak veya teminatından kesileceği, ancak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uyarınca, yükleniciye teslim edilen malzemelerin iadesinin karşılıklı tutanakla yapılması gerektiği, yüklenicinin yokluğunda tek taraflı tespit yapılmasının hukuki güvenlik ilkesine aykırı olduğu, bu durumda noter veya bağımsız tanığın zorunlu olduğu, ayrıca idareye “kilit kırma” yetkisi tanınmasının, kanuni dayanak olmaksızın zor kullanma yetkisini öngördüğü, bu durumun mülkiyet hakkına aykırı olduğu, diğer taraftan piyasa araştırması kavramının somutlaştırılmadığı, yöntem ve ölçütlerinin belirtilmediği, ayrıca doğrudan kesinti yapılmasının yüklenicinin savunma ve itiraz hakkını ortadan kaldırdığı,
-
Teknik Şartname’nin 7.1.1’inci maddesinde, proje sorumlusunun 119 kişilik personel kadrosu içerisinden seçilemeyeceği ve proje sorumlusuna ilişkin giderlerin isteklilerce teklif fiyata dahil edileceğinin düzenlendiği, ancak söz konusu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.20’nci maddesine aykırı olduğu, anılan Tebliğ hükmüne göre, şef, müdür, koordinatör gibi idari personel öngörülmüşse bu personelin toplam personel sayısına ve teklif fiyata dahil olduğunun kabul edildiği, ayrıca söz konusu hüküm idari kadro personelinin toplam personele dahil edilmesini zorunlu kılarken, Teknik Şartname ile bu kişinin kadro dışında bırakılması ve maliyetinin yükleniciye yüklenmesinin mevzuata aykırı olduğu, buna ek olarak teklife dahil olacak masraflara ilişkin olarak yalnızca İdari Şartname’de düzenleme yapılabileceği, Teknik Şartname’de bu yönde bir düzenlemenin yapılamayacağı,
Ayrıca, Teknik Şartname’de yer alan hizmetin devamlılığı için ek personel istihdamı yapılabileceği ve bu personelin herhangi bir ek maliyet öngörülmeksizin çalıştırılacağı yönündeki düzenlemenin, maliyet hesaplamasında öngörülebilirlik ilkesine aykırı olduğu, bu durumun, isteklilerin sağlıklı teklif hazırlamasını engellediği ve eşit muamele ile rekabet ilkelerini ihlal ettiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
- Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.
Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır. ...” hükmü,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: Bolu İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Sağlık Tesisleri İçin 36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
…
e) Miktarı: 36 Ay Süre ile 8.712.680 Öğün Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı
…
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Bolu İl Sağlık Müdürlüğü ve Bolu İl Sağlık Müdürlüğü'ne bağlı teknik şartnamede adı geçen sağlık tesisleri” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “...25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1.__Hizmet sunumunda çalıştırılacak toplam 119 (YüzOnDokuz) adet personel için işçilik giderleri aşağıdaki şekilde hesaplanacaktır:
5 Adet Uzman Personel / Aşçıbaşı için Brüt Asgari Ücretin %150 fazlası öngörülmüştür.
3 Adet Gıda Teknikeri için Brüt Asgari Ücretin %110 fazlası öngörülmüştür.
1 Adet Aşçıbaşı Yardımcısı için Brüt Asgari Ücretin %110 fazlası öngörülmüştür.
28 Adet Aşçı ve 1 Adet Engelli Aşçı için Brüt Asgari Ücretin %100 fazlası öngörülmüştür.
1 Adet Depo Sorumlu İçin Brüt Asgari Ücretin %50 fazlası öngörülmüştür.
1 Adet Sorumlu Garson İçin Brüt Asgari Ücretin %50 fazlası öngörülmüştür.
28 Adet Garson ve 1 Adet Engelli Garson İçin Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası öngörülmüştür
5 Adet Bulaşıkçı ve 1 Adet Engelli Bulaşıkçı İçin Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası öngörülmüştür
9 Adet Temizlik Personeli İçin Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası öngörülmüştür
34 Adet Yardımcı Personel ve 1 Adet Engelli Yardımcı Personel İçin Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası öngörülmüştür. ...” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin 25.07.2025 tarihli Zeyilname ile gerçekleştirilen değişiklik öncesindeki halinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. Hizmet sunumunda çalıştırılacak toplam 119 (YüzOnDokuz) adet personel için işçilik giderleri aşağıdaki şekilde hesaplanacaktır:
5 Adet Uzman Personel / Aşçıbaşı için Brüt Asgari Ücretin %150 fazlası öngörülmüştür.
3 Adet Gıda Teknikeri için Brüt Asgari Ücretin %110 fazlası öngörülmüştür.
1 Adet Aşçıbaşı Yardımcısı için Brüt Asgari Ücretin %110 fazlası öngörülmüştür.
28 Adet Aşçı ve 1 Adet Engelli Aşçı için Brüt Asgari Ücretin %100 fazlası öngörülmüştür.
1 Adet Depo Sorumlu İçin Brüt Asgari Ücretin %50 fazlası öngörülmüştür.
1 Adet Sorumlu Garson İçin Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası öngörülmüştür.
28 Adet Garson ve 1 Adet Engelli Garson İçin Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası öngörülmüştür
5 Adet Bulaşıkçı ve 1 Adet Engelli Bulaşıkçı İçin Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası öngörülmüştür
9 Adet Temizlik Personeli İçin Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası öngörülmüştür
34 Adet Yardımcı Personel ve 1 Adet Engelli Yardımcı Personel İçin Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası öngörülmüştür. ...” düzenlemesi yer almaktadır.
**** Başvuruya konu ihalenin**** Bolu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Bolu İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Sağlık Tesisleri İçin 36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” işine ilişkin olduğu, ihalenin elektronik ortamda teklif alınarak açık ihale usulü ile 25.08.2025 tarihinde gerçekleştirildiği, ihalede 43 adet ihale dokümanı indirildiği, 14 isteklinin ise ihaleye teklif verdiği, akabinde idare tarafından 15.09.2025 tarihinde isteklilere EKAP üzerinden gönderilen “Bütün tekliflerin reddedilmesi sebebiyle ihalenin iptali kararı” konulu tebligat ile ihalenin iptal edildiği görülmüştür.
Başvuru sahibi tarafından, idarece yayımlanan Zeyilname-1 ile birlikte ihtiyaç raporunda ve personel ücretlerinde artışlar yapıldığı, bu artışların da işin yaklaşık maliyetine etki ettiği ve bu nedenle mevzuata aykırılık oluştuğu iddia edilmektedir.
Yapılan incelemede, idare tarafından 25.07.2025 yayımlanan Zeyilname ile İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde değişiklik yapıldığı ve söz konusu maddede, sorumlu garsona ödenecek ücretin brüt asgari ücretin %30 fazlası yerine %50 fazlası olarak değiştirildiği tespit edilmiştir. Bununla birlikte, başvuruya konu ihaleye ait yaklaşık maliyet hesap cetveli incelendiğinde, idare tarafından söz konusu personele ilişkin ücretin zaten brüt asgari ücretin %50 fazlası üzerinden hesaplandığı, dolayısıyla yayımlanan Zeyilname ile yalnızca anılan Şartname maddesindeki maddi hatanın düzeltildiği anlaşılmıştır. Bu itibarla, söz konusu değişikliğin yaklaşık maliyete herhangi bir etkisi bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
- Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 6’ncı maddesinde “ Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir …” hükmü,
Anılan Şartname’nin 15’inci maddesinde “ Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde;
(a) Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,
(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır.
Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” hükmü,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.
16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 50 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
Özel Aykırılık Halleri
__| Aykırılık Hali| İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı| Aykırılık
Sayısı _
_
---|---|---|---
...| ...| ...| ...
3| Makine, ekipman ve teçhizat arızalarının zamanında giderilmemesi sebebiyle hizmetin aksamasının her tespiti halinde| On Binde
1| 15
...| ...| ...| ...
...” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Hizmet sunumu kapsamında kullanılmak üzere, yükleniciye ücretsiz ve emanet olarak teslim edilecek sabit tesis ve demirbaş malzemeler” başlıklı 8’inci maddesinde “...8.2) Tablo 8, Tablo 9, Tablo 10, Tablo 11, Tablo 12 ve Tablo 13’te cinsi, miktarı ve özellikleri belirtilen sabit tesis ve demirbaş malzemeler, ilgili sağlık tesisinde hizmet sunumu süresince kullanılmak üzere idare tarafından yükleniciye, düzenlenecek tutanak karşılığında teslim edilecektir...
8.2.1) Yüklenici, hizmet sunumu aşamasında Tablo 8, Tablo 9, Tablo 10, Tablo 11, Tablo 12 ve Tablo 13’te cinsi, miktarı ve özellikleri belirtilen sabit tesis ve demirbaş malzemeleri kullanacaktır. Bu malzemelerin kullanılabilir durumda kalmasını sağlamak amacıyla, gerekli her türlü bakım, onarım, kalibrasyon, temizlik ve dezenfeksiyon işlemlerini düzenli olarak yapacak veya yaptıracaktır. Bu işlemler için idare tarafından yükleniciye herhangi bir ek ücret ödenmeyecektir...” düzenlemesi yer almaktadır.
**** Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan 3 numaralı özel aykırılık hali düzenlemesinden, ihale konusu işte kullanılacak makine, ekipman ve teçhizatta ortaya çıkacak arızaların zamanında giderilmemesi sebebiyle hizmetin aksamasının tespiti halinde ilk sözleşme bedelinin on binde 1’i üzerinden ceza kesileceği anlaşılmaktadır.
Teknik Şartname’nin ekinde yer alan Tablo 8, Tablo 9, Tablo 10, Tablo 11, Tablo 12 ve Tablo 13’te, ihale konusu işin gerçekleştirilmesi aşamasında yükleniciye teslim edilecek olan sabit tesis ve demirbaş malzemelerine yer verildiği görülmüştür.
**** Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan düzenlemelerden, yüklenicinin, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlaması, yürütmesi, tamamlaması ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidermesi gerekeceği, yüklenicinin bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için gereken bütün malzemeyi ve ekipmanı da temin edeceği; ayrıca işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallara ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyeceği ve bunların kullanımına engel olmayacağı; belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağı anlaşılmaktadır.
**** Yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde, ihale konusu işte kullanılacak makine, ekipman ve teçhizatta ortaya çıkacak arızaların zamanında giderilmemesi sebebiyle hizmetin aksamasının tespiti halinde ilk sözleşme bedelinin on binde 1’i üzerinden ceza uygulanacağının öngörüldüğü, bu düzenleme ile arızanın giderilmemesinin doğrudan ve tek başına aykırılık hali olarak belirlenmediği, aksine arızadan dolayı hizmetin aksamasının esas alındığı, dolayısıyla düzenlemenin esas itibarıyla, yüklenicinin hizmetin aksamadan yürütülmesi yükümlülüğüne dayandırıldığı ve getirilen yaptırımın da hizmetin sürekliliğini teminat altına almayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, arızalanan demirbaş yerine yeni ürün getirilmesi gerektiğine yönelik bir kurala da yer verilmediği görülmüştür. Bu itibarla, yüklenicinin hizmetin ifasında kullanacağı makine, ekipman ve teçhizatın işler halde bulundurulmasının, ihale konusu işin gereği gibi yürütülmesinin zorunlu bir unsuru olduğu, Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinde kullanım sürecindeki tamir ve bakım sorumluluğuna yer verildiği ve iddiaya konu düzenlemede arızanın giderilmemesine değil hizmetin aksaması haline ceza öngörüldüğü anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
- Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
**** 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,
**** “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
…
b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
...
3) İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler,
…
6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,
…
8) İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslararası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar,
…
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir…” hükmü,
**** Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.
(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” hükmü,
**** Anılan Yönetmelik’in “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 42’nci maddesinde “(1) İşin niteliği göz önünde bulundurularak ön yeterlik şartnamesi ve idari şartnamede; kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, hizmet yeterlilik belgesi ile deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliğine ilişkin düzenleme yapılabilir…” hükmü,
İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “48.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (R): Malzemeli Yemek/0,79
** __**Bolu İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı sağlık tesislerinde yemeğin pişirilmesi işi sağlık tesisleri mutfağında yapılacaktır. Ancak söz konusu iş için İzzet Baysal Eğitim ve Araştırma Hastanesi yemeği firma mutfağından taşımalı olarak sağlanacaktır. Bu sebeple yüklenici; Bolu Belediyesi sınırları içerisinde bulunan mutfağından veya sözleşme yapacağı mutfaktan (ilgili mevzuat dâhilinde faaliyetini yürüten yerden olmak şartı ile) ihale dokümanındaki şartlara uygun olarak hazırlayacak, Thermobox yemek taşıma kutusunda sağlık tesisine getirecek ve hizmeti aksatmayacaktır. Taşımalı yemek üretimi yapılacak yüklenici mutfağı ya da sözleşme yolu ile kiralanan mutfak teknik şartnamede belirtilen hususlara ek olarak aşağıda belirtilen şartlara sahip olmalıdır. Yüklenici söz konusu mutfağı ile ilgili istenilen belgeleri veya Bolu Belediyesi sınırları içerisinde (istenilen şartları sağlayacak kapasitede) bir mutfakla yapmış olduğu sözleşmeyi, sözleşmenin imzalanmasından itibaren 15 (onbeş) gün içerisinde idareye sunacaktır.
Söz konusu yüklenici mutfağı veya kiralanan mutfak ile ilgili şartlar;
a) Bolu Belediyesinden alınmış Gayrisıhhi Müessese Ruhsatı ve ihale tarihinde geçerliliği olan İşletme Kayıt Belgesini,
b) Sağlık tesisleri mutfağında yangın, su basması, arıza ve buna benzer yemek çıkartmaya engel beklenmedik bir durum oluşması ihtimaline karşı, hizmetin aksamadan yürümesini sağlamak amacıyla yüklenici; Bolu Belediyesi sınırları içeresinde, geçerliliği devam eden günlük en az 3500 öğün kapasite raporuna sahip mutfağın ihale tarihinde geçerliliği olan kapasite raporunu,
c) İhale tarihi itibari ile geçerliliği olan yüklenicinin kendi mutfağı ya da söz konusu kira sözleşmesi yapılan mutfağa ait;
- TSE HYB 13075 İş Yerleri Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri
- TSE HYB 9433 Hızlı Yemek Servisi Yapan Yerler
- TSE HYB 8985 Yemek Fabrikaları Ve Toplu Yemek Mutfakları İçin Kurallar
- TSE HYB 13027 Gıda Üretim Ve Satış Yerlerinde Hijyen Sanitasyon İçin Gelen Kurallar
- TSE Sürdürebilir Güvenli Üretim Belgesi
d) Yüklenicinin kendi yemek üretim mutfağına veya kira sözleşmesi yapılan mutfağa ait _Tarım ve Orman Bakanlığı gıda Kontrol laboratuvar Müdürlüklerinden son 6 ay içerisinde yaptırılmış; 1 Adet Köfte yemeği (kırmızı et ) tek tırnaklı kanatlı analizi, 1 adet Siyah zeytin ( L.Monocy togenes) analizi, 1 adet Haşlanmış yumurta (Salmonella) analizi, 1 adet Tavuk yemeği (Salmonella) analizi, 1 adet çorba (Baciliscrus Salmonella) analizi, 1 adet pilav (Baciliscrus Salmonella) analizi, 1 adet parça et yemeği (Bacilicrus cercus Salmonella) analizi, 1 adet bakliyat yemeği (Bacilicrus cercus Salmonella) analizi, 1 adet su deposunda (Aerobik koneli E.Coli toplam koliform) analizi, 1 adet Kızartma yağı (asit sayısı Olik asit cins) analizi, 1 adet Kullanma suyu (Aerobik koneli E.Coli toplam koliform) analizi, 1 adet İçme suyu (Aerobik koneli E.Coli toplam koliform) analizi, 1 adet Davulumbaz swap analizi, 1 adet Aşçı tırnağı (swap analizi) analizi, 1 adet Ortam kontrolü (Aerobik koloni sayısı) analizi,_sözleşmenin imzalanmasından itibaren 15 (onbeş) gün içerisinde idareye sunacaktır.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 3’üncü maddesinde “Bolu İl Sağlık Müdürlüğü ve bağlı sağlık tesislerinden hizmet alan hasta ve refakatçilerle, Bolu İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı sağlık tesislerinde çalışanlara, staj yapan öğrencilere ve idarenin yemek ve kahvaltı verilmesini uygun gördüğü kişilere yönelik olarak, yüklenici firma tarafından 7 (Yedi) gün 24 (Yirmi dört) saat esasına göre temin edilen malzeme, makine, cihaz, alet ve personelle yemek ve kahvaltıların hazırlanması, dağıtılması ve sonrası hizmetleri kapsamaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır.
**** Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerine göre, ihale konusu işin, Bolu İl Sağlık Müdürlüğü ve bağlı sağlık tesislerinde hizmet alan hasta ve refakatçiler ile çalışan personele, yemek ve kahvaltı hizmetinin temini, hazırlanması, dağıtımı ve sonrası hizmetleri olduğu, söz konusu iş kapsamında Bolu İzzet Baysal Devlet Hastanesi Köroğlu Ünitesi binasında hazırlanan yemeğin aralarında aynı hastanenin üniteleri, ilçe hastaneleri ve Bolu İl Sağlık Müdürlüğü bulunan çeşitli binalara yüklenici tarafından taşınacağı, diğer taraftan İzzet Baysal Eğitim ve Araştırma Hastanesi için yemeğin yükleniciye ait mutfakta pişirileceği ve adı geçen hastaneye taşımalı olarak sağlanacağı, başka bir anlatımla ihale konusu işte hem idare mutfağında hem de yükleniciye ait mutfakta yemek pişirme ve taşıma hizmetlerinin gerçekleştirileceği anlaşılmaktadır.
**** Teknik Şartname’nin “Hizmet Sunumunda Üretilecek Yemek ve Kahvaltıların Cinsleri, Miktarları ve Bolu İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesislerine Dağılımı” başlıklı tablosunda, toplam öğün sayısının 8.712.680 olduğu ve yüklenici yemekhanesinde pişirilerek Bolu İzzet Baysal Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde dağıtılacak öğün sayısının 3.070.000 olduğu tespit edilmiştir.
İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde, yüklenicinin kendisine veya Bolu Belediyesi sınırları içerisinde kiralayacağı mutfağa ait çeşitli düzenlemelere yer verildiği, bu kapsamda, yüklenicinin;
- Bolu Belediyesi sınırları içerisinde kiralayacağı mutfağa ait kira sözleşmesini,
- Söz konusu mutfağa ilişkin olarak; ihale tarihinde geçerliliği olan işletme kayıt belgesini, sağlık tesisleri mutfağında yangın, su basması, arıza ve buna benzer yemek çıkartmaya engel beklenmedik bir durum oluşması ihtimaline karşı, hizmetin aksamadan yürümesini sağlamak amacıyla yüklenicinin Bolu Belediyesi sınırları içerisinde geçerliliği devam eden günlük en az 3500 öğün kapasitesine sahip mutfağın ihale tarihinde geçerliliği olan kapasite raporunu,
- İhale tarihi itibarıyla geçerliliği __ olan; TSE HYB 13075 İş Yerleri Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri, TSE HYB 9433 Hızlı Yemek Servisi Yapan Yerler, TSE HYB 8985 Yemek Fabrikaları ve Toplu Yemek Mutfakları İçin Kurallar, TSE HYB 13027 Gıda Üretim ve Satış Yerlerinde Hijyen Sanitasyon İçin Genel Kurallar, TSE Sürdürülebilir Güvenli Üretim Belgesi isimli standartlara ilişkin belgeleri,
- Tarım ve Orman Bakanlığı Gıda Kontrol Laboratuvar Müdürlüklerinden son 6 ay içerisinde yaptırılmış; 1 adet köfte yemeği (kırmızı et ) tek tırnaklı kanatlı analizini, 1 adet siyah zeytin analizini, 1 adet haşlanmış yumurta analizini, 1 adet tavuk yemeği analizini, 1 adet çorba analizini, 1 adet pilav analizini, 1 adet parça et yemeği analizini, 1 adet bakliyat yemeği analizini, 1 adet su deposunda analizini, 1 adet kızartma yağı analizini, 1 adet kullanma suyu analizini, 1 adet içme suyu analizini, 1 adet davlumbaz swap analizini, 1 adet aşçı tırnağı analizini ve 1 adet ortam kontrolü analizini __ sözleşmenin imzalanmasından itibaren 15 gün içerisinde idareye sunacağı anlaşılmaktadır.
İdare tarafından söz konusu İdari Şartname maddesinde düzenlenen TSE belgeleri incelendiğinde, kısaca;
- TSE HYB 13075 standardının, gıda maddelerinin taşınması sırasında hijyen, güvenlik ve uygun koşulların sağlandığını belgelendirdiği,
- TSE HYB 9433 standardının, hızlı yemek servisi yapan yerlerin yapısal özellik, işletmecilik, çalışanlarının özellikleri ve teknik donanım ile ilgili genel kurallarını kapsadığı,
- TSE HYB 8985 standardının, yemek fabrikaları ve toplu yemek mutfaklarının üretim süreçlerinde hijyen ve güvenlik şartlarına uyduğunu belgelendirdiği,
- TSE HYB 13027 standardının, gıda üretim, tüketim ve satış yerlerinin gıda güvenilirliği açısından üretimden son tüketiciye arzına kadar uyması gereken hijyen ve sanitasyon ile ilgili yapısal özellik, işletmecilik, teknik donanım, çalışanlarının özellikleri, güvenlik ile ilgili genel kuralları kapsadığı,
- TSE Sürdürülebilir Güvenli Üretim Belgesi standardının, TSE tarafından yayımlanan Hijyen Şartlarının Geliştirilmesi, Enfeksiyon Önleme ve Kontrol Kılavuzu’nu uygulayan işletmelere verildiği ve kuruluşların üretim veya hizmet süreçlerinde hijyen, enfeksiyon önleme ve kontrol, iş sağlığı ve güvenliği ile sürdürülebilir üretim uygulamalarına uygunluğunu belgelendirdiği anlaşılmıştır.
**** İdari Şartname’nin ihaleye katılımda yeterlik kriterlerini düzenleyen 7’nci maddesinde ise yukarıda aktarılan belgelerden sadece işletme kayıt belgesi, kapasite raporu ve TS 13075 belgesinin yeterlik kriteri olarak belirlendiği tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler uyarınca, ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, kaynakların verimli kullanılması, saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerine riayet edilmesi zorunludur. Bu bağlamda idarece ihale dokümanında öngörülen düzenlemelerin de temel ilkeler ile uyumlu, ihale konusu işin niteliği ile doğrudan bağlantılı ve ölçülü olması gerekmektedir.
İhale konusu işin gereği olarak, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi amacıyla birtakım belgelerin isteklilerden teklifleri kapsamında sunulmasının istenilebileceği gibi, söz konusu belgelerin sözleşmenin imzalanmasından sonra yükleniciden talep edilmesi de mümkündür. Ancak, bu tür düzenlemelerin temel ilkeleri zedelemeyecek nitelikte olması esastır.
Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin Bolu İl Sağlık Müdürlüğü’ne bağlı sağlık tesislerinde gerçekleştirilecek yemek hazırlama, pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetlerine ilişkin olduğu, iş kapsamında hem idare mutfağında hem de yükleniciye ait mutfakta yemek pişirme ve taşıma hizmetlerinin gerçekleştirileceği görülmüştür. Bu çerçevede, yüklenici tarafından kullanılacak üretim mutfağının gıda güvenliği ve hijyen standartlarına uygun olmasının kamu sağlığı bakımından zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Aktarılan hususa ilişkin olarak İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde, yüklenicinin üretim alanına ait ruhsat, işletme kayıt belgesi, kapasite raporu, TSE hizmet yeterlik belgeleri, TSE Sürdürülebilir Güvenli Üretim Belgesi ve çeşitli gıda, su, yağ, ortam, ekipman ve personel hijyenine dair raporlarını sözleşmenin imzalanmasından itibaren 15 gün içerisinde idareye sunacağı yönünde düzenlemeler yapıldığı, aynı Şartname’nin ihaleye katılımda yeterlik kriterlerini düzenleyen 7’nci maddesinde ise yukarıda aktarılan belgelerden sadece işletme kayıt belgesi, kapasite raporu ve TS 13075 Belgesi’nin yeterlik kriteri olarak belirlendiği, bu çerçevede İdari Şartname’nin yeterlik kriterlerini düzenleyen 7’nci maddesinde sayılan belgeler hariç, anılan Şartname’nin 48’inci maddesinde düzenlenen belgelerin ihaleye katılım aşamasında teklifle birlikte sunulması istenilen yeterlik kriterlerine ilişkin belgelerden olmadığı, aksine söz konusu belgelerin, sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici tarafından 15 gün içerisinde idareye sunulması gerektiğinin düzenlendiği, sağlık tesislerinde verilecek yemek hizmetinin kamu sağlığıyla doğrudan ilişkili olması nedeniyle yükleniciden talep edilen bu belge ve raporların hijyen, sanitasyon ve gıda güvenliğini sağlamaya yönelik olduğu, bu bağlamda belgelerin ihale tarihi itibarıyla geçerli olmasının istenmesinin anılan amacın gerçekleşmesine hizmet ettiği ve belgelerin ihale konusu işin niteliğiyle uyumlu olduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan, istenilen analiz raporları için son 6 ay içerisinde yapılmış olma koşulu getirildiği ve bu koşul için herhangi bir tarih (ihale tarihi, ilan tarihi gibi) belirlenmediği, dolayısıyla sözleşme imzalandıktan sonra 15 gün içerisinde sunulması istenilen söz konusu belgelerin yüklenici tarafından idareye sunuldukları tarih itibarıyla geriye doğru son 6 ay içerisinde alınmış olabileceği, mevcut düzenlemeye göre sözleşme sürecinde veya sözleşme imzalandıktan sonrasında tanınan 15 günlük süre içerisinde alınıp sunulmasına da engel bulunmadığı, nitekim idarenin şikayete cevabında belirttiği üzere, sözleşme imzalandıktan sonraki 15 günlük süre içerisinde yaptırılan analizlerin de kabul edileceği anlaşıldığından, bahse konu iddianın reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
- Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 15’inci maddesinde “ Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde;
(a) Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,
(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır.
Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” hükmü,
**** Teknik Şartname’nin “Hizmet Sunumunda Üretilecek Yemek ve Kahvaltılarla İlgili Genel Şartlar” başlıklı 14’üncü maddesinde “...(10) Yüklenici, gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak ve bu konuda personelin eğitimini sağlamak zorundadır. Herhangi bir gıda zehirlenmesi meydana geldiğinde, laboratuvar tahlilleri numune üzerinde yapılacaktır. Tahlil masrafları yükleniciye ait olacaktır. Gıda zehirlenmesinin yenilen yemekten kaynaklandığı anlaşılırsa, o öğüne ait yemeğin bedeli ödenmeyecek; ayrıca her türlü tedavi masrafı ile oluşan kayıp ve zarar da yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi,
**** Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.
16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 50 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
...
Ağır Aykırılık Halleri
| __1 | Yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi veya can kaybı yaşanması şikayetlerinde veya her iki şikayetin aynı anda gerçekleşmesi halinde, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 25 inci maddesi gereğince idare zarara uğratılmış sayılır ve sözleşme tek taraflı feshedilerek teminatı irat kaydedilir. Bu durumda; zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin veya can kaybına maruz kalan kişi veya kişiler için, Sağlık Tesisi ya da idare aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunması durumunda, yasal hükümler gereği idareye gelen tüm maddi ve manevi cezaları, yasal faizler dahil olmak üzere yükleniciye rücu edilir. Yüklenici bu durumdan dolayı itirazda bulunamaz |
|---|---|
| __2 | Sözleşme süresi boyunca yükleniciden kaynaklı sebeplerden dolayı sağlık tesislerinin herhangi birinde; 1 (bir) tam gün yemek verilmemesi halinde 4735 sayılı kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece fesh edilecektir. |
16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık hali nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2si oranında ceza uygulanacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin bu madde dışında ceza oranı belirlenmiş olması halinde söz konusu düzenleme dikkate alınmayacak ve ilk sözleşme bedelinin %2'si oranı dışında ceza uygulanmayacaktır. ...” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yer alan 1 numaralı ağır aykırılık hali düzenlemesinden, ihale konusu işte sunulan yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi veya can kaybı yaşanması ve bu durumun, klinik bulgu, müdavi hekim ve laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde; sözleşmenin tek taraflı feshedilerek teminatın irat kaydedileceği, zehirlenmeye veya can kaybına maruz kalan kişiler için, idare aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunulması durumunda, yasal hükümler gereği idareye gelen tüm maddi ve manevi cezaların yükleniciye rücu edileceği ve yüklenicinin bu durumdan dolayı itirazda bulunmayacağı anlaşılmaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinden, yüklenicinin işin gerçekleştirilmesinde gerekli özen ve ihtimamı göstereceği, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamayacağı veya yöntem uygulayamayacağı ve öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı yüklenicinin bizzat sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede, ihale konusu hizmetin, hastane ve ek binalarında yürütülecek olması ve kamu sağlığı ile doğrudan ilişkili bulunması dikkate alındığında, besin zehirlenmesi veya ölümlü bir gıda zehirlenmesi vakasının ağır aykırılık hali olarak belirlenmesi ve bunun sonucunda sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilmesinin kamu yararı ve hizmet güvenliğinin sağlanması açısından gerekli ve makul bir tedbir olduğu, ayrıca söz konusu düzenlemede zehirlenme tespitinin; klinik bulgu, müdavi hekim teşhisi ve laboratuvar bulgularının birlikte ve uyumlu olmasına bağlandığı, buradan hareketle, zehirlenme vakıasında somut bulgulara dayalı bir ispatın arandığı ve kusur araştırması yapılmadan herhangi bir yaptırımın uygulanmayacağı, diğer taraftan, “Yüklenici bu durumdan dolayı itirazda bulunamaz” ifadesinin yargı yolunun kapatılması şeklinde yorumlanamayacağı, zira yüklenicinin yargı yoluna başvurma hakkının saklı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
- Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:
...
c) Diğer hizmet alımlarında;
F = A n x B x ( P n -1)
İ n AY n Y n G n M n
P n = a 1 + a 2 —— + b 1 —— + b 2 —— + b 3 —— + c ——
İ o AY o Y o G o M o
__
(2) Formüllerde yer alan;
a) F: Fiyat farkını (TL),
b) B: 0,90 sabit katsayısını,
c) A n : İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),
ç) P n : İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a 1 , a 2 , b 1 , b 2 , b 3 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,
d) a 1 : Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,
e) a 2 : Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,
f) b 1 : Akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,
g) b 2 : Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,
ğ) b 3 : Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı
h) c: Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,
...
ifade eder.
...
(3) Ağırlık oranlarına ilişkin sabit katsayıların, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi ve her sabit katsayı için dördüncü fıkraya göre hesaplamaya esas endeksin belirlenmesi zorunludur. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a 2 , b 1 , b 2 , b 3 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a 1 katsayısı olarak alınır.
...” hükmü,
**** İdari Şartname’nin**** “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
46.1.1.
Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:
F = An x B x ( Pn-1)
Pn=a1+a2 İn/İo+b1 AYn/AYo+b2 Yn/Yo+b3 Gn/Go+c Mn/Mo
Formülde yer alan;
F: Fiyat farkını (TL),
B: 0,90 sabit katsayısını,
An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),
Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2, b3 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,
ifade eder.
Endeks tablosu: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosudur.
Formüldeki sabit katsayılar ile temel endeksler(o) ve güncel endeksler(n):
| Katsayı | Endeks |
|---|---|
| a1 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranı) | 0,1486 |
| a2 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranı) | 0 |
| b1 (Akaryakıtın ağırlık oranı) | 0,0035 |
| b2 (Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranı) | 0 |
| b3 (Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranı) | 0,8356 |
| c (Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranı) | 0,0123 |
” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Hizmet Kapsamında Çalışacak İşçilerle İlgili Hükümler” başlıklı 7’nci maddesinde “...(7.3) Bu hizmet kapsamında yüklenici tarafından istihdam edilecek işçiler, aşağıda belirtilen görevleri yapmak zorundadır.
...
7.3.12) Yemek ve kahvaltı ile ilgili gerekli malzemelerin ve personelin, Bolu İzzet Baysal Devlet Hastanesi Köroğlu Ünitesi binasından, İzzet Baysal Devlet Hastanesi Merkez Ünitesi, İzzet Baysal Devlet Hastanesi Kadın Doğum ve Çocuk Ünitesi, Bolu İl Sağlık Müdürlüğü, Bolu İzzet Baysal Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi, Bolu İzzet Baysal Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi, Toplum Ruh Sağlığı Merkezi, Bolu Gerede Devlet Hastanesi, Bolu Mudurnu İlçe Devlet Hastanesi, Bolu Mengen Dr. Mustafa Körpeoğlu İlçe Devlet Hastanesi ve Bolu Yeniçağa İlçe Devlet Hastanesine; yükleniciye ait üretim alanından Bolu İzzet Baysal Eğitim ve Araştırma Hastanesine yapılacak taşımada kullanılacak araçlar, yüklenici tarafından temin edilecektir. Bu araçların şoförlük hizmetleri, yüklenici tarafından istihdam edilen ve araç kullanmasına engel bir durumu bulunmayan (ehliyet, sağlık raporu, SRC ve psikoteknik belgesi olan) personel tarafından gerçekleştirilecektir. ...” düzenlemesi yer almaktadır.
__
__ Başvuru sahibi tarafından, ihale konusu işte yemeklerin taşınması işinin yükleniciye ait araçlarla yapılacağı, bu araçların şoförlük hizmetlerinin yüklenici tarafından sağlanacağı ve fiyat farkı formülünde (b1) katsayısının (akaryakıt oranı) belirlenmiş olduğu, ancak buna rağmen (a2) katsayısının “0” olarak belirlenmesinin çelişki yarattığı ve mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; fiyat farkının, hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı hesaplamasına ilişkin olarak 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan formüller kullanılarak hesaplanması gerektiği, söz konusu formüllerde yer alan fiyat farkı hesaplamasında kullanılacak olan katsayılardan (a1) katsayısının haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6’ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı, (a2) katsayısının haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını, (b1) katsayısının akaryakıtın ağırlık oranını, (b2) katsayısının diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını, (b3) katsayısının malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını (c) katsayısının ise makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı ifade ettiği anlaşılmaktadır.
**** İdari Şartname’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde (a1) katsayısının “0,1486”, (a2), (b1) ve (b2) katsayılarının “0”, (b3) katsayısının “0,8356”, (c) katsayısının ise “0,0123” olarak belirlendiği görülmüştür.
**** Başvuruya konu ihaleye ait doküman düzenlemeleri incelendiğinde; ihale konusu işin malzeme dâhil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetleri olduğu, iş kapsamında 119 kişinin tam zamanlı olarak çalıştırılmasının öngörüldüğü, Teknik Şartname’nin “Hizmet Kapsamında Çalışacak İşçilerle İlgili Hükümler” başlıklı 7’nci maddesinde, yemek ile ilgili gerekli malzemelerin ve personelin taşınması işinin yükleniciye ait araçlarla yapılacağı, araçların şoförlük hizmetlerinin ise yüklenici tarafından istihdam edilen ve araç kullanmasına engel bir durumu bulunmayan personel tarafından gerçekleştirileceği anlaşılmaktadır.
İdare tarafından başvuru sahibine tebliğ edilen şikâyete cevap yazısında, ihale konusu iş kapsamında şoförlük hizmetinin, diğer iş kollarında çalıştırılması öngörülen 119 işçi arasından şoförlük için gerekli şartları taşıyan personel tarafından yerine getirileceği ifade edilmiştir.
Yapılan incelemede, ihale konusu iş kapsamında yemeklerin ve malzemelerin taşınmasında kullanılacak araçların yüklenici tarafından temin edileceği, bu araçların kullanımının ise yüklenici tarafından istihdam edilecek ve şoförlük yapmasına engel bir durumu bulunmayan personel aracılığıyla gerçekleştirileceği, bu durumda idarece öngörülen hizmet kapsamında ayrı bir şoför istihdamına ilişkin düzenleme bulunmadığı, şoförlük hizmetinin mevcut işçi kadrosu içerisinden sağlanacağı, dolayısıyla (a2) katsayısının “0” olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, ayrıca fiyat farkı formülünde (b1) katsayısının (akaryakıt oranı) belirlenmiş olmasının, araçların kullanımına bağlı olarak ortaya çıkacak akaryakıt giderlerinin fiyat farkı hesabına dahil edilmesi amacıyla öngörüldüğü ve bu hususun iş kapsamında ayrıca şoförlük hizmeti için (a2) katsayısının belirlenmesini zorunlu kılmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
- Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;
…
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,
Yükleniciye iade edilir…” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “… (2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır. ...
...
(6) Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.
...
(8) Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz. ... ” hükmü,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde “ İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici,
(a) İşlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların düzeltilmesine ilişkin olarak bütün kanun, KHK, tüzük, yönetmelik, kararname, genelge, tebliğ ve diğer ilgili mevzuata,
(b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır. ” hükmü,
Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “ Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir. ” hükmü,
Teknik Şartname’nin “Hizmet sunumu kapsamında kullanılmak üzere, yükleniciye ücretsiz ve emanet olarak teslim edilecek sabit tesis ve demirbaş malzemeler” başlıklı 8’inci maddesinde “...8.2) Tablo 8, Tablo 9, Tablo 10, Tablo 11, Tablo 12 ve Tablo 13’te cinsi, miktarı ve özellikleri belirtilen sabit tesis ve demirbaş malzemeler, ilgili sağlık tesisinde hizmet sunumu süresince kullanılmak üzere idare tarafından yükleniciye, düzenlenecek tutanak karşılığında teslim edilecektir...
8.2.3) İdare tarafından hizmet sunumunda kullanılmak üzere teslim edilen, Tablo 8, Tablo 9, Tablo 10, Tablo 11, Tablo 12 ve Tablo 13’te cinsi, miktarı ve özellikleri belirtilen sabit tesis ve demirbaş malzemeler, hizmet sunumu işin süresinin dolması, sözleşmesinin feshedilmesi vb. nedenlerle son bulduğu gün temiz, düzgün, kullanılabilir, özelliklerini yitirmemiş ve çalışır durumda idare yetkilisi/yetkililerine düzenlenecek tutanak karşılığında teslim edilecektir. Firma tarafından herhangi bir nedenle veya sebepsiz olarak teslim tesellüm işlemlerini gerçekleştirmezse idare tarafından mutfak, yemekhane ve depolara resen girilerek (Gerekirse kilitli kapıları ve dolapları kırılarak) tespit işlemini yapacak, eksik olan veya kullanılabilir özelliğini yitiren demirbaş ve sabit tesisler ile varsa binada verilmiş olan hasar ve ziyanı yapacağı piyasa araştırmasına göre tespit edecek, yüklenici firmanın istihkakından ve/veya teminatlarından bu zarar ziyanını tahsil edecektir. Eğer yüklenici firmanın istihkakının veya teminatının olmaması veya yetmemesi halinde firmanın borçlu olduğu tutar tebligat kanununa göre yapılacak tebliğ tarihinden itibaren 10 (on) takvim günü içerisinde yüklenici firma tarafından idarenin belirteceği hesaba ödeme yapılacaktır. Yüklenici firma bu ödemeleri yapmazsa genel hükümler doğrultusunda kamu alacağı olarak tahsil edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
**** Teknik Şartname’nin 8.2.3’üncü maddesine göre, hizmet sunumu kapsamında kullanılmak üzere, yükleniciye ücretsiz ve emanet olarak sabit tesis ve demirbaş malzemelerin verileceği, işin süresinin dolması, sözleşmesinin feshedilmesi veya başkaca nedenlerle hizmet sunumunun neticelenmesi durumunda düzenlenecek tutanak karşılığında söz konusu teçhizatın idareye teslim edileceği, yüklenici tarafından herhangi bir nedenle veya sebepsiz olarak teslim işlemlerinin gerçekleştirilmemesi halinde idare tarafından mutfak, yemekhane ve depolara re’sen girilerek tespit işleminin yapılacağı, yapılacak kontrol neticesinde piyasa araştırmasına göre tespit edilen hasar veya ziyanın yüklenici firmanın istihkakından ve/veya teminatlarından tahsil edileceği anlaşılmaktadır.
Ayrıca, idare tarafından başvuru sahibinin şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısında “...söz konusu ücretlerin öncelikli olarak yüklenicinin istihkakından (hakediş ödemelerinden) tahsil edileceği işin bitmiş olması (kesin kabulünün yapılmış olması) halinde teminattan kesinti yapılacağı...” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.
Yapılan incelemede, idare tarafından yükleniciye hizmetin ifasında kullanılmak üzere teslim edilen demirbaşların aynı koşullarda idareye iade edileceğinin öngörüldüğü, yüklenicinin teslim yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde idarenin söz konusu malzemeleri re’sen tespit ederek eksik veya hasarlı mallar için piyasa araştırmasına göre kesinti yapma yetkisine sahip olduğu, bu çerçevede, idarenin şikayete cevap yazısından da anlaşılacağı üzere, işin yürütülmesi aşamasında piyasa rayicine göre belirlenecek hasara ilişkin idare alacaklarının hakedişlerden, işin bitiminden sonra ise kesin teminattan kesilerek yüklenicinin idareye borcunun kalmamasının sağlanmasının amaçlandığı, nitekim 4735 sayılı Kanun’da da taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edileceğinin açık olduğu, ayrıca düzenlemede geçen “kilitli kapıların kırılarak girilmesi” ifadesinin, idarenin zor kullanma yetkisinden değil, kamu malını koruma ve geri alma görevinden kaynaklandığı değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
- Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.
…
78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanında, haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi ve her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması zorunludur.
78.3.1. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ve teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilen hizmet alımlarında, birim fiyat teklif cetvelinde her bir işçilik maliyeti için açılan satırda, ilgili mevzuatına göre hesaplanacak sözleşme gideri ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır.
…
78.20. İşin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. Şef, müdür, koordinatör gibi personel öngörülmüşse bu personelin toplam personel sayısına ve teklif fiyata dahil olduğu kabul edilecektir.
78.21. Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır…” açıklaması
**** İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1.
Hizmet sunumunda çalıştırılacak toplam 119 (YüzOnDokuz) adet personel için işçilik giderleri aşağıdaki şekilde hesaplanacaktır:
5 Adet Uzman Personel / Aşçıbaşı için Brüt Asgari Ücretin %150 fazlası öngörülmüştür.
3 Adet Gıda Teknikeri için Brüt Asgari Ücretin %110 fazlası öngörülmüştür.
1 Adet Aşçıbaşı Yardımcısı için Brüt Asgari Ücretin %110 fazlası öngörülmüştür.
28 Adet Aşçı ve 1 Adet Engelli Aşçı için Brüt Asgari Ücretin %100 fazlası öngörülmüştür.
1 Adet Depo Sorumlu İçin Brüt Asgari Ücretin %50 fazlası öngörülmüştür.
1 Adet Sorumlu Garson İçin Brüt Asgari Ücretin %50 fazlası öngörülmüştür.
28 Adet Garson ve 1 Adet Engelli Garson İçin Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası öngörülmüştür
5 Adet Bulaşıkçı ve 1 Adet Engelli Bulaşıkçı İçin Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası öngörülmüştür
9 Adet Temizlik Personeli İçin Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası öngörülmüştür
34 Adet Yardımcı Personel ve 1 Adet Engelli Yardımcı Personel İçin Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası öngörülmüştür.
Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri İçin aşağıdaki şekilde hesaplama yapılacak olup, Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde Engelli Personeller çalıştırılmayacaktır.
Uzman Personel / Aşçıbaşı için Brüt Asgari Ücretin %150 fazlası alan: 186 gün
Gıda Teknikeri için Brüt Asgari Ücretin %110 fazlası alan: 93 gün
Aşçıbaşı Yardımcısı için Brüt Asgari Ücretin %110 fazlası alan: 46,5 gün
Aşçı Brüt Asgari Ücretin %100 fazlası alan: 930 gün
Depo Sorumlu İçin Brüt Asgari Ücretin %50 fazlası alan: 46,5 gün
Sorumlu Garson İçin Brüt Asgari Ücretin %50 fazlası alan: 46,5 gün
Garson İçin Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası alan: 744 gün
Bulaşıkçı İçin Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası alan: 232,5 gün
Temizlik Personeli İçin Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası alan: 279 gün
Yardımcı Personel İçin Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası alan: 1.162,5 gün
Hizmet sunumunda çalıştırılacak işçilere yol ücreti Yüklenici tarafından aylık 26 (yirmi altı) gün ve brüt 95,00 TL üzerinden hesap edilerek nakdi ödenecek olup, ücret bordrolarında gösterilecek ve teklif fiyata dahil edilecektir.
Hizmet sunumu için yüklenici tarafından istihdam edilen tüm işçilere, idare tarafından onaylı listelere göre çalışacak personelin çalışma saatlerinde, sağlık tesislerinin diğer çalışanlarına verilen yemek veya kahvaltılardan verilecek olup, işçilere ayrıca yemek bedeli adı altında bir ödeme yapılmayacaktır. İstekliler bu durumla ilgili öngörülen gideri teklif fiyata dahil edecektir.
İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, yaka kartı ve bu nitelikteki genel giderler teklif fiyata dahildir.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
%2,25” düzenlemesi,
__
**** Teknik Şartname’nin “Hizmet Kapsamında Çalışacak İşçilerle İlgili Hükümler” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu hizmet kapsamında yüklenici tarafından istihdam edilerek çalıştırılacak işçilerin Unvanları, görev yerleri ve sayıları Tablo 3’de gösterilmiştir.
(7.1.1) Hizmet aksamasına yol açmaması adına, 119 kişi arasından bir kişi proje sorumlusu olarak atanamaz. Proje sorumlusuna ilişkin giderler, istekliler tarafından teklif fiyata dahil edilecektir.
(7.1.2) Hizmet sunumunda çalışacak olan işçilerin unvanları ve ilişkilendirilen sağlık tesisleri Tablo 3’de gösterilmiş olup, bu hizmette toplam 119 işçi istihdam edilecektir. Tablo 3’de belirtilen sayılar hizmetin ifası için asgari personel sayısını ifade etmekte olup, hizmetin devamlılığı için gerekli durumlarda firma tarafından Bolu İl Sağlık Müdürlüğünün onayı ile idareye ek maliyet getirmeksizin şartnamede belirtilen şartları taşıyan personel istihdamı yapılabilir. Proje sorumlusu, firma yetkilisi/yöneticisi/temsilcisi tabloda yer alan Unvanların kadrosunda yer almayacaktır.
(7.1.3) Proje Sorumlusu; yüklenicinin sözleşmenin uygulanmasına yönelik iş ve işlemlerini takip edecek kişidir. Hizmet sunumunda birebir görev alacak personel niteliğinde değildir. Bu sebeple bu kişi giderleri yüklenici tarafından karşılanacak harici bir kişi olmalıdır. ...” düzenlemesi,
Teknik Şartname ekinde yer alan “Ek-1 Tablolar” başlıklı bölümünde “Hizmet Kapsamında Yüklenici Tarafından İstihdam Edilecek İşçilerin Ünvanı, Görev Yerleri ve Sayıları
| ... | ... | ... |
|---|---|---|
| 1 | Uzman Personel(Gıda Mühendisi/ Diyetisyen) | 0 |
| 2 | Gıda Teknikeri | 0 |
| 3 | Aşçıbaşı | 0 |
| 4 | Aşçıbaşı Yardımcısı | 0 |
| 5 | Aşçı | 0 |
| 6 | Depo Sorumlusu | 0 |
| 7 | Sorumlu Garson | 0 |
| 8 | Garson | 0 |
| 9 | Bulaşıkçı | 0 |
| 10 | Temizlik Görevlisi | 0 |
| 11 | Yardımcı Personel | 0 |
| 12 | TOPLAM | 0 |
Yükleniciye ait üretim alanında çalışacak aşçılardan 1 aşçıbaşı ve 4 aşçı olmak üzere 5 personel ve gerektiğinde diğer personeller, idarenin gerekli gördüğü durumlarda, Bolu İzzet Baysal Eğitim ve Araştırma Hastanesine yemek dağıtımı için yemek saatlerinde hastanede görevlendirilecektir. Bu personellerin yükleniciye ait üretim alanından sağlık tesisine ve sağlık tesisinden yükleniciye ait üretim alanına transferi yüklenici tarafından sağlanacaktır. Yükleniciye ait üretim alanında görevlendirilecek tüm personellerin kadrosu Bolu İzzet Baysal Eğitim ve Araştırma Hastanesi bünyesinde olacaktır. ...” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuruya konu ihaleye ait birim fiyat teklif cetveline aşağıda yer verilmiştir.
| A 1 | B 2 |
|---|---|
| Sıra No | __İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 3 |
| Birimi | İşçi sayısı |
| 1 | Uzman Personel (Gıda Mühendisi/Diyetisyen/Aşçıbaşı) (Asgari ücretin %150 fazlası)(Brüt asgari ücretin %150 fazlası) |
| 2 | Gıda Teknikeri (Asgari ücretin %110 fazlası)(Brüt asgari ücretin %110 fazlası) |
| 3 | Aşçıbaşı Yardımcısı (Asgari ücretin %110 fazlası)(Brüt asgari ücretin %110 fazlası) |
| 4 | Aşçı (Asgari ücretin %100 fazlası)(Brüt asgari ücretin %100 fazlası) |
| 5 | Depo Sorumlusu (Asgari ücretin %50 fazlası)(Brüt asgari ücretin %50 fazlası) |
| 6 | Sorumlu Garson (Asgari ücretin %50 fazlası)(Brüt asgari ücretin %50 fazlası) |
| 7 | Garson (Asgari ücretin %30 fazlası)(Brüt asgari ücretin %30 fazlası) |
| 8 | Bulaşıkçı (Asgari ücretin %30 fazlası)(Brüt asgari ücretin %30 fazlası) |
| 9 | Temizlik Görevlisi (Asgari ücretin %30 fazlası)(Brüt asgari ücretin %30 fazlası) |
| 10 | Yardımcı Personel (Asgari ücretin %30 fazlası)(Brüt asgari ücretin %30 fazlası) |
| 11 | Engelli Aşçı (Asgari ücretin %100 fazlası)(Brüt asgari ücretin %100 fazlası) |
| 12 | Engelli Garson (Asgari ücretin %30 fazlası)(Brüt asgari ücretin %30 fazlası) |
| 13 | Engelli Bulaşıkçı (Asgari ücretin %30 fazlası)(Brüt asgari ücretin %30 fazlası) |
| 14 | Engelli Yardımcı Personel (Asgari ücretin %30 fazlası)(Brüt asgari ücretin %30 fazlası) |
| _I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)_5 | __ |
| Sıra No | İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6 |
| 1 | Uzman Personel (Gıda Mühendisi/Diyetisyen/Aşçıbaşı) (Asgari ücretin %150 fazlası) - Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri |
| 2 | Gıda Teknikeri (Asgari ücretin %110 fazlası) - Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri |
| 3 | Aşçıbaşı Yardımcısı (Asgari ücretin %110 fazlası) - Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri |
| 4 | Aşçı (Asgari ücretin %100 fazlası) - Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri |
| 5 | Depo Sorumlusu (Asgari ücretin %50 fazlası) - Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri |
| 6 | Sorumlu Garson (Asgari ücretin %50 fazlası) - Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri |
| 7 | Garson (Asgari ücretin %30 fazlası) - Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri |
| 8 | Bulaşıkçı (Asgari ücretin %30 fazlası) - Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri |
| 9 | Temizlik Görevlisi (Asgari ücretin %30 fazlası) - Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri |
| 10 | Yardımcı Personel (Asgari ücretin %30 fazlası) - Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri |
| 11 | Normal Yemek |
| 12 | Normal Kahvaltı |
| 13 | Diyet Yemek |
| 14 | Diyet Kahvaltı |
| 15 | Rejim 1 Yemeği |
| 16 | Rejim 2 Yemeği |
| 17 | Ara Öğün |
| _II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)_7 | __ |
| TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç) | __ |
**** Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde; ihale konusu iş kapsamında 119 kişinin tam zamanlı olarak çalıştırılacağı, birim fiyat teklif cetveli standart formunda farklı ünvanlara sahip toplam 119 kişi için ayrı satır açıldığı, Teknik Şartname’nin 7.1.3’üncü maddesinde, proje sorumlusunun, yüklenicinin sözleşmenin uygulanmasına yönelik iş ve işlemlerini takip edecek kişi olduğu, hizmet sunumunda birebir görev alacak personel niteliğinde olmadığı, bu nedenle giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacak harici bir kişiye ait olacağı, aynı Şartname’nin 7.1.1’inci maddesinde proje sorumlusunun, hizmet sunumu kapsamında çalıştırılacak 119 kişi arasından atanamayacağı ve proje sorumlusuna ilişkin giderlerin istekliler tarafından teklif fiyata dahil edileceği anlaşılmaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde, işin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacağı, bu nitelikte bir personel öngörülmüşse bu personelin toplam personel sayısına ve teklif fiyata dahil olduğunun kabul edileceği, ayrıca personele ilişkin teklif fiyatına dahil olacak giderlerin İdari Şartname’de düzenleneceği, Teknik Şartname’de ise bunların uygulanması ile ilgili düzenlemelere yer verileceği ve bu düzenlemelerin İdari Şartname’de yer alan düzenlemelerle çelişmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.
**** Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı niteliğinde olduğu, Teknik Şartname’de iddiaya konu edilen proje sorumlusuna ilişkin olarak, anılan personelin sözleşme yönetimi ve yüklenici adına idare ile ilişkilerin yürütülmesi amacıyla görevlendirilen, hizmet sunumunda doğrudan yer almayan ve giderleri yüklenici tarafından karşılanacak harici bir kişi olarak tanımlandığı, başka bir ifadeyle, proje sorumlusunun, ihale konusu yemek hizmetinde garson, aşçı, bulaşıkçı vb. hizmetin ifasında doğrudan rol alan personel niteliğinde olmayıp yalnızca yüklenici adına iş ve işlemleri takip edecek bir kişi niteliğinde olduğu dikkate alındığında, istekliler açısından teklifler hazırlanırken personel sayısının 119 kişi olacağı konusunda tereddüt bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Buna ek olarak, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.20 ve 78.21’inci maddelerinde yer alan açıklamaların personel çalıştırılması dayalı hizmet alımlarına özgü olduğu, başvuruya konu ihalenin ise personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı niteliğinde olduğu, dolayısıyla ilgili Tebliğ maddelerindeki şartların başvuruya konu ihalede uygulanma zorunluluğunun bulunmadığı, öte yandan, Teknik Şartname’de yer alan hizmetin devamlılığı için ek personel istihdamı yapılabileceği yönündeki düzenlemenin isteklilere ek maliyet yüklenmesi amacıyla değil, işin aksamadan yürütülmesi için yüklenicinin gerekli tedbirleri alması gerektiğini vurgulamak amacıyla yapılmış olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin söz konusu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.
Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
****| ****| ****
****| ****| ****
****| ****| ****
10 Milyon+ Karar Arasında Arayın
Mahkeme, tarih, anahtar kelime ile filtreleyin. AI ile benzer kararları otomatik bulun.