KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2025/029

Gündem No : 61

Karar Tarihi : 23.07.2025

Karar No : 2025/UH.II-1585

BAŞVURU SAHİBİ:

Smc Yemek Temizlik Sportif Faaliyetler İnşaat İş Sağlığı ve Güvenliği Bilişim Yapımcılık Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2025/238362 İhale Kayıt Numaralı “31 Ay (944 Gün) Süreyle (01/06/2025– 31/12/2027) Tren Üzerinde Görev Yapan Personele Kumanya Paketi Temini ve Dağıtımı Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü tarafından 07.04.2025 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “31 Ay (944 Gün) Süreyle (01/06/2025– 31/12/2027) Tren Üzerinde Görev Yapan Personele Kumanya Paketi Temini ve Dağıtımı Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Smc Yemek Temizlik Sportif Faaliyetler İnşaat İş Sağlığı ve Güvenliği Bilişim Yapımcılık Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 13.06.2025 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.06.2025 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.06.2025 tarih ve 186628 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.06.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2025/1253 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından, “2020/293363, 2021/413915, 2023/123259, 2023/491279 ve 2023/133593 ihale kayıt numaralı ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi sırasında; haftalık menülere uyulmaması, kumanya paketi içeriğinin eksik veya niteliksiz olması, bayat ve küflü ürün tespiti, dağıtım esnasında personelin hazır bulunmaması, idare personeline yönelik olumsuz davranış ve hakaret ile idarece onaylanan numune kumanyaların içeriklerinin yazılı onay alınmadan değiştirilmesi gibi gerekçelerle, kendilerine çeşitli cezai yaptırımlar uygulandığı ve bu durumların devam ettiği” hususlarının kendilerine bildirildiği, bu doğrultuda 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi gereğince, iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulundukları ileri sürülerek ihale dışı bırakıldıkları, ancak geçmişte akdedilen sözleşmelerin yürütülmesine ilişkin olarak belirtilen hususların esasen sözleşme hükümlerine aykırılık iddiası niteliğinde olduğu, kamu hizmetinin ciddi şekilde aksamasına ya da idarenin zarara uğratılmasına yol açan ağır nitelikte fiiller olmadığı, söz konusu idari aksaklıkların taraflarınca giderildiği ve sözleşmenin feshedilmediği,

İdarece ileri sürülen söz konusu hususların çoğunun sadece idarenin iç değerlendirmelerine dayalı, objektiflikten uzak, bağımsız denetime veya yargı kararına konu edilmemiş değerlendirmeler olduğu, ileri sürülen fiillerin herhangi bir mahkeme kararıyla ya da idari yaptırımla sabit hale getirilmemesinin, bu fiillerin iş ve meslek ahlakına aykırılık kapsamında değerlendirilmesinin önünde hukuki engel teşkil ettiği, kendileri hakkında bugüne kadar 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında herhangi bir yasaklama kararı verilmediği, sözleşmelerinin feshedilmediği, dolayısıyla yalnızca cezai işlem uygulanmış olması ve bazı dönemsel aksaklıklara ilişkin uyarılar yapılmış olmasının, ihale dışı bırakılmalarına yeterli bir dayanak oluşturmadığı,

İhale dışı bırakılma kararının dayanağı olarak gösterilen hükmün uygulanması için “iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunulduğunun idare tarafından ispat edilmesi” şartının somut olayda oluşmadığı, yalnızca idari tespit ve değerlendirmelerden ibaret olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’inci maddesi ve bu kapsamda oluşmuş yerleşik içtihatlar çerçevesinde sözleşmeye aykırılık teşkil eden hususların doğrudan iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, bu tür değerlendirmelerin objektif, ölçülebilir, delillere dayalı, idare zararının varlığı, ağır kusur veya kasıt gibi unsurlar gözetilerek yapılması gerektiği, aksi takdirde yalnızca soyut değerlendirmelere ve geçmiş uygulamalara dayanılarak yapılan ihale dışı bırakma kararlarının hukuka aykırı olacağı, idare tarafından kendilerine isnat edilen fiillerin kamu hizmetinin sürdürülebilirliğini tehlikeye sokacak nitelikte ağır kast içeren veya kamu zararına doğrudan sebebiyet veren fiiller olmadığı, ileri sürülen hususların sadece idare bünyesinde yapılan iç yazışmalara, tutanaklara ve cezai uygulamalara dayandığı, işlemlerin objektif bir yargı denetiminden geçmediği, kesinleşmiş nitelikte olmadığı, sübjektif kanaatlerle oluşturulduğu,

İhale dışı bırakılmalarına gerekçe Kanun hükmündeki “ispat” kavramının sadece idari değerlendirmeyi değil, objektif, somut ve hukuken geçerli belgeye dayalı bir tespiti gerektirdiği, söz konusu işlerde kamu hizmetinin aksamadığı, kamu kaynaklarında herhangi bir ziyanın meydana gelmediği, geçmiş dönemlerde bazı hizmet kusurlarına dayanarak ceza uygulanmış olmasının, başlı başına iş ve meslek ahlakına aykırılık isnadıyla değerlendirme dışı bırakılma sonucunu doğuracak ağırlıkta olmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’inci maddesi uyarınca sözleşmeye aykırılık teşkil eden fiil ve davranışların, iş ve meslek ahlakına aykırılık olarak değerlendirilebilmesi için, bu fiillerin kamu hizmetinin aksamasına yol açması, ağır ihmal veya kast içermesi ya da idareye somut zarar vermesi gerektiği, kendilerine isnat edilen fiillerin iş ve meslek ahlakına aykırılık teşkil ettiğine ilişkin objektif, somut ve hukuken geçerli bir ispat unsurunun ortaya konulmadığı, sunmuş oldukları teklif tutarı göz önünde bulundurulduğunda ihalenin bu nedenle üzerlerine bırakılmamasının kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkesine aykırı olduğu, söz konusu işlemle ihaleye katılımlarının engellendiği, bu durumunda Kanun’un temel ilkelerine aykırı olduğu, işlemin ölçüsüz, denetimsiz ve keyfi nitelikte olduğu, bu nedenlerle söz konusu işlemin iptal edilerek tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen. ...” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinde “(1) Kanunun10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen,

…

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinde “… 17.8. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak;

17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklaması,__

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.

Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır.

Kontrol teşkilatının kabul ettiği malzemeden mümkün olanların örnekleri idarece mühürlenerek işin sonuna kadar saklanır.

Yüklenicinin işyerine getirdiği malzemenin, teknik şartnamesine veya daha önce alınmış mühürlü örneğine uygun ve işe elverişli olmadığı anlaşıldığı takdirde yüklenici, kontrol teşkilatının bu husustaki yazılı tebligatı tarihinden başlamak üzere on gün içinde bu malzemeyi işyerinden kaldırıp uzaklaştırmak zorundadır. Bunu yapmadığı takdirde kontrol teşkilatı bu malzemeyi, bütün zarar ve giderleri yükleniciye ait olmak üzere, işyeri çevresi dışına çıkarmaya yetkilidir.

Yüklenici tarafından kötü ve kusurlu yapıldıkları kesin olarak anlaşılan iş kısımlarını yeniden yaptırmak hususunda kontrol teşkilatı yetkilidir. Yüklenici, bu konuda kendisine yazılı olarak verilen talimat üzerine, belirlenen süre içinde söz konusu iş kısımlarını ayrıca bir bedel istemeksizin kaldırıp yeniden yapmak zorundadır. Bu hususta bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir.

Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır. İşlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezalar uygulanır. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler sözleşmenin uygulanmasında dikkate alınmaz…” düzenlemesi,

**** “İş programı” başlıklı 28’inci maddesinde “… Yüklenici, idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.” düzenlemesi,

**** “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 31’inci maddesinde “Yüklenici projelerde ve işe ilişkin diğer teknik dokümanda, kendiliğinden hiçbir değişiklik yapamaz. Boyutları, kullanma şekli ve durumu proje ve şartnamelere uymayan, kötü ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri, yüklenici, kontrol teşkilatının talimatı üzerine, belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya bozup yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir.

Yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak önerilen işler, ancak teknik ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun ve mevcudundan daha iyi özelliklere sahip olduğu kontrol teşkilatı tarafından onaylanması halinde kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, ilave bedel isteyemez.

Kontrol teşkilatı, sözleşme dokümanında belirtilen özelliklerden daha iyi özelliklere sahip olması ve yüklenicinin kabul etmesi koşuluyla işe ilişkin herhangi bir değişiklik talebinde bulunabilir.” düzenlemesi,

**** “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinde “Kontrol teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.

Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.

Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur.

Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir.

Belli dönemler halinde (günlük, haftalık, vs.) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.” düzenlemesi,

**** “İlgili kayıtlar” başlıklı 34’üncü maddesinde, “İşyerinde, işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleşmesinde belirlediği kayıtlar, yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulur. Yüklenici bu kayıtları ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadır. Bunlardan imzalı birer kopya yükleniciye verilir.

Yüklenici, bu belgeler ve defterleri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olur. Bu belgeleri imzalamaz veya ihtirazı kayıtla imzalarsa karşı görüşlerini yazılı olarak bildirmesi için, kayıt ve belgelerin kendisine gösterildiği tarihten başlamak üzere, on (10) gün süre verilir. Bu süre içinde karşı görüşlerini yazı ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayıtlı hususları kabul ve imza etmiş sayılır ve bu durumu tespit eden bir tutanak düzenlenerek kayıtlara eklenir.

Sözleşme konusu iş, belli bir hizmetin dönemler halinde (günlük, haftalık, vs ) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş ise, yukarıda sözü edilen kayıtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayıtlara itiraz da kayıtların tutulduğu sırada yapılır. Bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar belirtilir. Bu kayıt ve itirazlar hem hakediş ödemelerinde, hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır.” düzenlemesi,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 31 ay (944 gün) süreyle (01/06/2025? 31/12/2027) Tren Üzerinde Görev Yapan Personele Kumanya Paketi Temini ve Dağıtımı Hizmet Alımı işi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: 31 ay (944 gün) süreyle (01.06.2025? 31.12.2027) Tren Üzerinde Görev Yapan Personele Kumanya Paketi Temini ve Dağıtımı Hizmet Alımı işi (Kumanya Paketi: 2.388.320 Adet) Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Teknik Şartname EK-1 listede belirtilmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü tarafından 07.04.2025 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen incelemeye konu ihaleye ilişkin 30.05.2025 tarihli ihale komisyonu kararına göre ihaleye 15 isteklinin teklif sunduğu, 3 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak kabul edildiği, Özata Gıda Soğuk Hava Tesisleri Sosyal Hizmetler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, Florya Yemek Ticaret Anonim Şirketi’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği ve başvuru sahibi Smc Yemek Temizlik Sportif Faaliyetler İnşaat İş Sağlığı ve Güvenliği Bilişim Yapımcılık Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Söz konusu komisyon kararında başvuru sahibi Smc Yemek Temizlik Sportif Faaliyetler İnşaat İş Sağlığı ve Güvenliği Bilişim Yapımcılık Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak; “…SMC YEMEK TEMİZLİK SPORTİF FAALİYETLERİ İNŞAAT İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ BİLİŞİM YAPIMCILIK SAĞLIK HİZMETLERİ SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ;

Komisyonumuzca yapılan değerlendirme sonucunda adı geçen firma ile bu güne kadar 2020/293363, 2021/413915, 2023/123259, 2023/491279 ve 2023/133593 İhale Kayıt Numaralı işler ile ilgili olarak imzalanan sözleşmelerin yürütülmesi aşamasında;

Haftalık menüye uyulmaması, kumanya paketi içeriğinin eksik olması, kumpanya paketi içerisindeki ürünlerin belirtilen asgari gramaj ve niteliklere uygun olmaması, kumanya paketi içerisindeki herhangi bir malzemenin bayatlama, küflenme vb. olumsuzluklar tespit edilmesi, kumanya paketi teslim aşamasında yüklenici personelin dağıtım noktasında hazır bulunmaması, yüklenici personelinin idare personeline olumsuz davranış ve hakaretlerde bulunması, numune olarak idareye beyan edilen ve idarece kabul edilen kumanya paketi içerisindeki ürünün idareden yazılı onay alınmadan değiştirilmesi gibi nedenlerle,

Resmi uyarılarda bulunulduğu ancak yapılan resmi uyarılara rağmen sorunların devam etmesi nedeniyle cezalar kesildiği ve tren üstü personeli tarafından kumanya paketi hizmeti ile ilgili yüklenici kaynaklı olumsuzluklara yönelik çok sayıda şikayet dilekçeleri verildiği,

Gerekçeleriyle adı geçen firma ile imzalanan sözleşmeler kapsamında kumanya paketi dağıtımında yaşanan sorunlar ve bu konuda düzenlenen belgeler sebebiyle “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı maddelerinde belirtilen cezaların uygulanmasına rağmen söz konusu sözleşmeler ile ilgili sorunların devam etmesinden dolayı Tren Üzerinde Görev Yapan Personelimizin mağduriyet yaşadığı ve bahse konu sözleşmelerin yürütülmesinde sözleşmelere uygun hareket edilmemesi,

Aynı Kanun'un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen...” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma" başlıklı 51‘inci maddesinde “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince:

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen,

…

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır. ...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17'nci maddesinde “...17.8. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak:

17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmakladır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir. " hükmü,

Gereğince sözleşmelerin yürütülmesinde iş ve meslek ahlakına aykırı bir durum oluşturduğunun açıkça görüldüğü değerlendirilerek İdaremizce teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır. …” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Anılan komisyon kararında belirtilen ifadelerden; başvuru sahibi Smc Yemek Temizlik Sportif Faaliyetler İnşaat İş Sağlığı ve Güvenliği Bilişim Yapımcılık Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile idare arasında gerçekleştirilen 2020/293363, 2021/413915, 2023/123259, 2023/491279 ve 2023/133593 ihale kayıt numaralı işlere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi aşamasında haftalık menüye uyulmaması, kumanya paketi içeriğinin eksik olması, kumpanya paketi içerisindeki ürünlerin belirtilen asgari gramaj ve niteliklere uygun olmaması, kumanya paketi içerisindeki malzemelerde bayatlama, küflenme gibi olumsuzlukların tespit edilmesi, kumanya paketi teslimi aşamasında yüklenici personelinin dağıtım noktasında hazır bulunmaması, yüklenici personelinin idare personeline olumsuz davranış ve hakaretlerde bulunması, numune olarak idareye beyan edilen ve idarece kabul edilen kumanya paketi içerisindeki ürünün idareden yazılı onay alınmadan değiştirilmesi gibi nedenlerle idare tarafından başvuru sahibine resmi uyarıların yapıldığı, resmi uyarılara rağmen sorunların devam ettiği, bu kapsamda cezai işlemlerin uygulandığı, yanı sıra hizmetin sunulduğu idare personeli tarafından hizmete ilişkin yüklenici kaynaklı olumsuzluklara yönelik çok sayıda şikayet dilekçesinin verildiği, tüm bu gerekçelerle idare tarafından başvuru sahibinin belirtilen ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesinde iş ve meslek ahlakına aykırı tutum sergilediğinin değerlendirildiği ve Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi kapsamında başvuru sahibinin ihale dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

EKAP üzerinden yapılan sorgulamalarda; idare tarafından gerçekleştirilen 2020/293363, 2021/413915, 2023/123259, 2023/491279 ve 2023/133593 ihale kayıt numaralı işlerde Smc Yemek Temizlik Sportif Faaliyetler İnşaat İş Sağlığı ve Güvenliği Bilişim Yapımcılık Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin yüklenici olduğu görülmüştür.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede; anılan ihalelere ilişkin sözleşmelerinin yürütülmesi aşamasında sözleşmelere aykırı olduğu tespit edilen hususların idare tarafından ortaya konulduğu, tespiti yapılan aykırılıkların idarenin ihale dışı bırakma işlemine gerekçe gösterdiği; kumanya menüsüne uyulmaması, kumanya paket içeriğinde eksik, küflü, bayat ve bozuk ürün bulunması, ürün gramajlarına uyulmaması, yüklenici personelinin dağıtım noktasında hazır bulunmaması, yüklenici personelinin idare personeline olumsuz davranış ve hakaretlerde bulunması hususlarını barındırdığı, yanı sıra söz konusu aykırılıkların tutanak, iç yazışma, hakediş raporları, tahakkuk ve mahsup fişleri, kontrol formları, ceza tutanakları ve hizmetin sunulduğu idare personelinin şikayet dilekçelerine konu edildiği, ayrıca aykırılık tespitinde bulunulan hususlara dair fotoğrafların da yer aldığı, hakediş raporlarında idarenin ihale dışı bırakma işlemine gerekçe gösterdiği hususlara ilişkin kesintilerin yapıldığı, kesintilerin yapıldığı ilgili hakediş raporlarının başvuru sahibi tarafından kaşelenerek imzalandığı, bununla birlikte yüklenici personelinin imzalarının bulunduğu aykırılık tespiti yapılmış olan kontrol formlarına da işlem dosyasında yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat gereğince ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye, yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, söz konusu hükmün uygulanmasına ilişkin olarak;

İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar nedeniyle iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların, 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerektiği,

4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışların iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme ve tespitler neticesinde; idare tarafından başvuru sahibi Smc Yemek Temizlik Sportif Faaliyetler İnşaat İş Sağlığı ve Güvenliği Bilişim Yapımcılık Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile gerçekleştirilen ilgili ihalelere ilişkin sözleşmeler kapsamında haftalık menüye uyulmaması, kumanya paketi içeriğinin eksik olması, kumpanya paketi içerisindeki ürünlerin belirtilen asgari gramaj ve niteliklere uygun olmaması, kumanya paketi içerisindeki malzemelerde bayatlama, küflenme gibi olumsuzlukların tespit edilmesi, kumanya paketi teslimi aşamasında yüklenici personelinin dağıtım noktasında hazır bulunmaması, yüklenici personelinin idare personeline olumsuz davranış ve hakaretlerde bulunması ile numune olarak idareye beyan edilen ve idarece kabul edilen kumanya paketi içerisindeki ürünün idareden yazılı onay alınmadan değiştirilmesi hususlarına yönelik tespitlerde bulunulduğu, bu kapsamda cezai yaptırımların da uygulandığı, belirtilen gerekçeler ve hizmetin sunulduğu idare personelinin şikayet dilekçelerine dayanılarak idare tarafından mevcut ihalede başvuru sahibinin yukarıda açıklaması yapılan mevzuat gereğince ihale dışı bırakıldığı görülmüş olup söz konusu tespitlere konu fiillerin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olduğu, ihale işlem dosyası kapsamında yer alan belgelerden başvuru sahibinin idareye karşı daha önce yüklenilen söz konusu işlerde iş ve mesleki ahlakına aykırı davranışlar içerisinde bulunduğu hususunun idarece ispat edildiği, bu doğrultuda başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması " koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

****| ****| ****