KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2025/029

Gündem No : 59

Karar Tarihi : 23.07.2025

Karar No : 2025/UH.II-1583

BAŞVURU SAHİBİ:

Arda Kurumsal Dan. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kozaklı Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2025/704828 İhale Kayıt Numaralı “12 Aylık Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Uygulama ve Poliklinik Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kozaklı Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi tarafından 30.06.2025 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “12 Aylık Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Uygulama ve Poliklinik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Arda Kurumsal Dan. Ltd. Şti. tarafından 07.07.2025 tarih ve 187228 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.07.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2025/1313 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanındaki aykırılıklar nedeniyle bahse konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği, şöyle ki;

1. 20.06.2025 tarihinde düzenlenen zeyilname ile Teknik Şartname’de “..Hizmet alımı 12 (on iki) ay süreyle, haftada 7 gün 08.00 - 12.00, 13.00 - 17.00 saatleri arasında fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmeti uygulaması yapılacaktır. Bu çalışma programı yüklenici firma tarafından 4857 sayılı İş Kanunu'na göre yürütülecek olup, günlük 7,5 saat ve haftada 45 saati geçmeyecek şekilde çalışma listeleri hazırlanacaktır. ...” düzenlemesine yer verildiği, ancak bahse konu düzenlemede ifade edilen personelin günlük çalışma saatleri göz önüne alındığında; ihale konusu işte çalıştırılacak personelin 1 saat dinlenme ve yemek arası dahil günlük 8 saatten haftada 7 gün çalıştırılacağının anlaşıldığı, bu durumda personelin haftalık toplam çalışma saatinin 56 saat olacağı, dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanunu çerçevesinde bir personelin haftada 11 saat fazla çalışma yapacağı, bu noktada ek personel çalıştırılarak vardiya çalışma usulüne dönülmesi gerektiği, ancak ilave vardiyada çalışacak personel sayısı ve niteliğine dokümanda yer verilmediği,

Bahse konu Şartname’deki “…Ayrıca, resmi tatil, dini ve ulusal bayram günlerinde fizik tedavi ve rehabilitasyon uygulama hizmeti verilmeyecektir. …” düzenlemesine rağmen aynı Şartname’de personelin haftanın 7 günü çalıştırılacağının düzenlendiği, ihale konusu işin süresi ve anılan Şartname’de belirtilen fiili çalışma saat ve günleri dikkate alındığında personelin ulusal bayram ve genel tatil günleri ve hafta tatillerinde de çalıştırılacağının anlaşıldığı, dolayısıyla personelin fazla çalışma yapacağı, ancak bu hususlara yönelik birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, fazla çalışma yapacak personel sayısı ve çalışılacak günlerin ihale dokümanında düzenlenmediği,

2. İhale dokümanında ihale konusu işte çalıştırılacak personelin kıdem ve ihbar tazminatının kime ait olduğunun açık bir şekilde düzenlenmediği, bu durumun tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.

İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.

…

Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44’üncü maddesinde “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir.

Bu günlere ait ücretler 47’nci maddeye göre ödenir.” hükmü,

Bahse konu Kanun’un “Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde “ Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanında, haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi ve her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması zorunludur. …” açıklaması,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 12 Aylık Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Uygulama ve Poliklinik Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: 101.750.000 Puan

Ayrıntılı bilgi İdari Şartname’nin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kozaklı Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri ile hizmetin ifası için gerekli personel, malzeme, ekipman gibi zorunlu tüm giderlerin tamamı yükleniciye aittir. Bu nedenle söz konusu giderlerin teklif fiyata dahil edilmesi gerekmektedir.

1- Sözleşmenin uygulanması sırasında, nitelikleri ve miktarı Teknik Şartname’de belirtilen; her türlü iş, malzeme, ve sarf malzeme temini, sözleşme, yüklenici tarafından yürütülen hizmet ile ilgili (sağlık tesisi yatan hastalarına yapılan tıbbi uygulama sonrası oluşabilecek her türlü komplikasyon ve uygulayıcı hataları dahil) bütün hukuksal, yönetsel, mali cezai yükümlülükler ve bu işlemlere ait giderler, ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, 20.06.2012 tarih ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca yapılacak tüm giderler, çalıştırılan personelin SGK giderleri ve her türlü işçilik giderleri ile diğer mali ve sosyal her türlü özlük hakları teklif fiyata dahildir. Yüklenici firma çalıştırdığı personelin Vergi Kanunları, İş kanunu, Sosyal Sigortalar kanunu İşçi sağlığı ve Güvenliği Tüzüğü hükümlerine göre gereken her türlü işlemini yapacak ve tedbirini alacaktır. İş yasaları gereğince işçi ve işverene yüklenmiş olan tüm yükümlülükler yüklenici firmaya ait olacaktır. İdaremiz taraf değildir. İş kazaları sonucu meydana gelebilecek sorumluluk yüklenici firmaya aittir.

2- Sözleşmenin uygulanması sırasında, hizmet taahhüdünü yerine getirecek firma, çalıştıracağı her kademedeki işçilerin maaş, giyim, özlük hakları, sigorta primi gibi vb. personel giderleri yüklenici tarafından karşılanacak olup teklif edilecek fiyata dahildir.

3- Hizmetin sunumu sırasında yüklenicinin sorumluluğunda olan hizmetlerden dolayı meydana gelebilecek tüm tıbbi ve hukuki durumların muhatabı yüklenici firmadır. Yine aynı sebeplerle üçüncü şahıslar veya diğer resmi merciler idareyi muhatap alarak idare aleyhine hukuki işlem başlattıkları takdirde yargılama giderleri, vekaletname ücretleri ve ihtilafın sulh yoluyla çözülmesi de dahil ve fakat bununla sınırlı olmamak üzere idarenin bu hususta uğrayacağı her türlü masraf ve zarar yüklenici tarafından ödenecektir.

4- Hizmetin yürütülmesinde; tüm mal ve malzeme giderleri, hizmet esnasında üçüncü şahısların zarar görmesinden kaynaklanan teminat vb. giderler teklif fiyata dâhildir.

5- Yüklenici iş mahalli ve malzemelerine sözleşme karşılığı kullanılır halde sağlam bir şekilde teslim alındıktan sonra, sözleşme süresince bu mahal ve cihazlarda meydana gelen arızaların tamiri ve yapacağı bakım onarımı kendisi yaptırır. Hiçbir şekilde bu işler için idareden ücret talep edemez.

6- İstekli ihale üzerinde kalması halinde, bu hizmet alım işinde kullanılmak üzere kendisine tutanakla teslim edilen hastaneye ait demirbaş makine ve diğer teçhizatı sözleşme süresi sonunda sağlam ve çalışır vaziyette hastane yetkilisine teslim edecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu Şartname’de ve Birim Fiyat Teklif Cetveli’nde yer alan tablo aşağıdaki gibidir:****

Teknik Şartname’nin “Kapsam ve şartlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “ Hizmet alımı 12 (on iki) ay süreyle, haftada 7 gün 08:00 - 12:00, 13:00 - 17:00 saatleri arasında fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmeti uygulaması yapılacaktır. Bu çalışma programı yüklenici firma tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’na göre yürütülecek olup, günlük 7,5 saat ve haftada 45 saati geçmeyecek şekilde çalışma listeleri hazırlanacaktır. Ayrıca, resmî tatil, dini ve ulusal bayram günlerinde fizik tedavi ve rehabilitasyon uygulama hizmeti verilmeyecektir. ...” düzenlemesi yer almaktadır.

**** Başvuruya konu ihalenin Kozaklı Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi tarafından gerçekleştirilen****“12 Aylık Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Uygulama ve Poliklinik Hizmet Alımı” ihalesi olduğu, bahse konu ihalede 7 adet ihale dokümanı indirildiği, 30.06.2025 tarihinde yapılan ihaleye 2 isteklinin katıldığı, 30.06.2025 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Sıla Tek. ve Sağ. A.Ş. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri çerçevesinde; işçilere yedi günlük zaman dilimi içerisinde haftanın herhangi bir gününde kesintisiz en az yirmi dört saat hafta tatili verileceğinin belirtildiği ve çalışılmayan hafta tatilinde herhangi bir iş karşılığı olmaksızın işçilere o günün ücretinin tam olarak ödeneceğinin hüküm altına alındığı, anılan Kanun’da “fazla çalışma” kavramının haftalık kırk beş saati aşan çalışmalar olarak tanımlandığı ve her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödeneceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde; ihale konusu iş kapsamında 12 ay süreyle 2 adet fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanı hekim, 5 adet fizyoterapist ve 10 adet fizik tedavi teknikeri çalıştırılacağı, Teknik Şartname’de bu personelin resmî tatil, dini ve ulusal bayram günlerinde çalıştırılmayacağının açıkça düzenlendiği, dolayısıyla, başvuru sahibinin iddiasının aksine, anılan Şartname’de yer alan personelin çalışma saat ve günlerine ilişkin düzenlemenin resmî tatil, dini ve ulusal bayram günleri hariç şeklinde değerlendirilmesi gerektiğinin açık olduğu,

Diğer taraftan; ihale dokümanı düzenlemelerinden; ihale konusu işte çalıştırılacak ve sayısı ihale dokümanın belirlenmiş personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçireceğinin anlaşıldığı, İdari Şartname’de bahse konu personele ait her türlü giderin teklif fiyata dahil olduğunun düzenlendiği, ancak Teknik Şartname’de ihale konusu iş kapsamında haftanın 7 günü 8 saat hizmet sunulacağına yönelik düzenleme ile aynı Şartname’deki çalıştırılacak personelin haftalık 45’i saati geçmeyecek şekilde günlük 7.5 saat çalıştırılabileceğine yönelik düzenlemesinin birbiriyle çelişkili olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde personele yönelik ayrı satır açıldığı ve bu personelin çalışma haftalık çalışma süresinin tamamını idarede geçireceği göz önüne alındığında; personel için haftalık 45, günlük 7.5 saati geçmeyecek şekilde yüklenici tarafından çalışma listesi hazırlanabilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca, hizmetin sunumunun 7 gün boyunca devam edeceğine yönelik Şartname düzenlemesinin personele hafta tatili verilmesini hükmeden İş Kanunu’nun 46’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmış olup bahse konu aykırılıkların tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasını ve dolayısıyla ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılmasını etkileyecek nitelikte olduğundan başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinde _“…e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz. _

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez. …” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” 2’nci maddesinde “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,****

Anılan Kanun’un “ Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı ” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

…

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. ...” hükmü,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri ile hizmetin ifası için gerekli personel, malzeme, ekipman gibi zorunlu tüm giderlerin tamamı yükleniciye aittir. Bu nedenle söz konusu giderlerin teklif fiyata dahil edilmesi gerekmektedir.

1- Sözleşmenin uygulanması sırasında, nitelikleri ve miktarı Teknik Şartname’de belirtilen; her türlü iş, malzeme, ve sarf malzeme temini, sözleşme, yüklenici tarafından yürütülen hizmet ile ilgili (sağlık tesisi yatan hastalarına yapılan tıbbi uygulama sonrası oluşabilecek her türlü komplikasyon ve uygulayıcı hataları dahil) bütün hukuksal, yönetsel, mali cezai yükümlülükler ve bu işlemlere ait giderler, ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, 20.06.2012 tarih ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca yapılacak tüm giderler, çalıştırılan personelin SGK giderleri ve her türlü işçilik giderleri ile diğer mali ve sosyal her türlü özlük hakları teklif fiyata dahildir. Yüklenici firma çalıştırdığı personelin Vergi Kanunları, İş kanunu, Sosyal Sigortalar kanunu İşçi sağlığı ve Güvenliği Tüzüğü hükümlerine göre gereken her türlü işlemini yapacak ve tedbirini alacaktır. İş yasaları gereğince işçi ve işverene yüklenmiş olan tüm yükümlülükler yüklenici firmaya ait olacaktır. İdaremiz taraf değildir. İş kazaları sonucu meydana gelebilecek sorumluluk yüklenici firmaya aittir.

2- Sözleşmenin uygulanması sırasında, hizmet taahhüdünü yerine getirecek firma, çalıştıracağı her kademedeki işçilerin maaş, giyim, özlük hakları, sigorta primi gibi vb. personel giderleri yüklenici tarafından karşılanacak olup teklif edilecek fiyata dahildir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde; İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ihale konusu işte çalışacak personele ait ücret, giyim giderleri, özlük hakları, sigorta primi gibi personel giderlerinin yükleniciye ait olduğu belirtilerek söz konusu giderlerin teklif fiyata dahil olduğunun ifade edildiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede; 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükümlerinden; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun anlaşıldığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin ise personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, başvuruya konu ihalenin ise personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı ihalesi niteliği taşıdığı, bu bağlamda, 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi çerçevesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu,**** başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ihale konusu işte çalıştırılacak personellere ait her türlü giderin yükleniciye ait olduğu düzenlense de 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükmü çerçevesinde idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında Kanun hükümlerine uymak zorunda olduğu göz önüne alındığında; bu hususla ilgili sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağı, ayrıca, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin de idare tarafından net olarak belirlenemeyeceği ve bu hususta önceden bir hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihale dokümanı düzenlemelerinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

****| ****| ****