KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2025/026

Gündem No : 13

Karar Tarihi : 02.07.2025

Karar No : 2025/UH.II-1405

BAŞVURU SAHİBİ:

Ege Pey. Haf. İnş. Araç Kir. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tarım ve Orman Bakanlığı İstanbul I. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2025/694415 İhale Kayıt Numaralı “Tarım ve Orman Bakanlığı İstanbul I. Bölge Müdürlüğü 8 Adet Sürücülü (Akaryakıtsız) Araç Kiralama (2 Binek+6 Pick-Up) Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tarım ve Orman Bakanlığı İstanbul I. Bölge Müdürlüğü tarafından 04.06.2025 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tarım ve Orman Bakanlığı İstanbul I. Bölge Müdürlüğü 8 Adet Sürücülü (Akaryakıtsız) Araç Kiralama (2 Binek+6 Pick-Up) Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Ege Peyzaj Hafr. İnş. Araç Kira. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 29.05.2025 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.05.2025 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.06.2025 tarih ve 185321 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.06.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2025/1110 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Birim fiyat teklif cetvelinde fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışmaları için ayrı satır açılması gerektiği, ihale kapsamında çalıştırılacak 8 adet aracı yine ihale kapsamında çalışacak 8 adet şoförün kullanacağı, fakat kilometre ve mesai mefhumu olmaksızın 24 saat bölge görevlerinde kullanılacak şoförler için ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla mesai gideri ile ilgili bir düzenleme yapılmadığı, anılan hususun isteklileri çelişkiye düşürecek ve sağlıklı teklif sunulmasını engelleyen bir durum olduğu,

2. 6245 sayılı Harcırah Kanunu’na göre şoförlerin il dışı görevlendirmelerinde hak ettikleri harcırah ücretlerinin kurum tarafından ödenmesi ile ilgili düzenlemenin olmamasının basiretli tacirin maliyet hesabı yapmasına engel oluşturduğu, Teknik Şartname’de şoförlerin mesai mefhumu olmaksızın 24 saat bölge görevlerine çıkabileceği ve illerde görevlendirileceği hususunun açıkça belirtilmiş olduğu, bu illerdeki görevlendirmeler ile alakalı harcırah ödemesi ile ilgili herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, Teknik Şartname’de şoförlerin her türlü sosyal haklarından yüklenicinin sorumlu tutulmasının bu sebeple mevzuata aykırı olduğu, 6245 sayılı Harcırah Kanunu’na göre şoförlerin il dışı görevlendirmelerinde hak ettikleri harcırah ücretlerinin kurum tarafından ödenmesi gerektiği, harcırah giderleri ile ilgili bir düzenlemenin olmaması, hangi sürücünün iş süresince kaç gün bölge müdürlüklerinde görevlendirileceği, konaklama ve iaşe giderleri vb. konularda düzenleme yapılmamasının isteklileri çelişkiye düşürecek ve sağlıklı teklif sunulmasını engelleyen bir durum oluşturduğu,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde yer verilen “Sözleşmenin fesih edilmesinden dolayı Yüklenici herhangi bir hak iddia edemez” şeklindeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 29.1’inci maddesinde yer verilen düzenleme ile de çeliştiği, bu durumda ihaleye teklif sunacak basiretli tacirin teklif sunmada çelişkiye düşmesine neden olduğu,

4. Teknik Şartname’de “Yüklenici çalıştıracak olduğu Şoförlerin İlgili İl Müdürlüklerinin arazi şartlarını, çalışma koşullarını bilen ve İdare tarafından belirlenecek ve seçilecek tecrübeli Şoför öncelikle tercih etmek zorundadır.”

“Yüklenici tarafından Şoförlerle ilgili İdareye sunulan belgeler İdarece kontrol edildikten sonra Şoförlerin çalışmasında bir sakınca bulunmadığının onayı alındıktan sonra Yüklenici sözleşme imzalayarak işe başlayacaktır. İdare bir gerekçe göstermeksizin sürücünün değiştirilmesini isteyebilir ve Yüklenici bunu en fazla bir gün içinde İdarenin onayı alınan bir sürücü ile değiştirmek zorundadır. Aksi takdirde İdare tarafından temin edilecek olan sürücüyü çalıştırmak zorunda olup bu konuda Yüklenicinin itiraz hakkı bulunmamaktadır.” şeklinde yer verilen düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesine aykırı olduğu,

Bu kapsamda, şoförlerin idare tarafından seçileceği ile ilgili düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, yüklenici tarafından çalıştırılacak şoförün hiçbir gerekçe gösterilmeden değiştirilmesinin talep edilmesi, çalıştırılacak işçinin idare tarafından seçileceği ile ilgili düzenlemenin ihaleye teklif sunacak basiretli tacirin teklif sunmada çelişkiye düşmesine neden olduğu,

5. Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “İhaleyi alan yüklenici, kiralık araçların plakalarını sözleşme imzalanmasına müteakip İstanbul 1. Bölge Müdürlüğüne bildirecek, bu süre içinde araçların otomatik yakıt çiplerini taktıracak, araçlar otomatik yakıt çipleri takılı olarak yedi gün içinde işe başlatılacaktır.

Yukarıda belirtilen teknik özelliklerin dışında olan ve otomatik yakıt çipi takılmamış araçlar işe başlatılmayacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, fakat araçların akaryakıt, köprü ücretleri ve otoyol geçiş ücretlerinin idare tarafından karşılanacağının açıkça belirtildiği, söz konusu akaryakıt gideri ile alakalı yüklenicinin bir sorumluluğu bulunmadığı, bu nedenle araçlara takılacak olan otomatik yakıt çipleri idarenin sorumluluğunda olup, yakıt çipi takılmamış araçların işe başlatılmaması hususunun izahtan vareste olduğu, anılan düzenlemenin basiretli tacirin maliyet hesapları yapmasına engel oluşturduğu,

**** 6) Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde “Araçların periyodik bakımları yüklenici tarafından düzenli olarak yapılacaktır. Yüklenici idarelerin ihtiyacına uygun olarak Araçların görevli olduğu bölgede yine idareler tarafından seçilecek ya da idareler adına kontrol teşkilatının onaylayacağı ve her marka araca bakım yapabilecek orijinal araç servis istasyonları temin etmekle yükümlüdür.” düzenlemesine yer verildiği,

İhale konusu işte çalıştırılacak araçların tamir bakım onarım vb. masrafları yüklenici tarafından karşılanacağı göz önünde bulundurulduğunda söz konusu tamir ve onarım vb. işlemlerin yapılacağı yerin idare tarafından seçilmesinin kısıtlayıcı bir düzenleme olduğu, yüklenicinin idareye yakın bir bölgede işin ehli ve tamir bakım onarım işinde yeterlilik kriterlerini sağlayan firmalara bu işi yaptırabilmesi gerektiği, anılan düzenlemenin isteklilerin söz konusu işte kullanılacak araçların tamir, bakım ve onarım vb. giderleri için oluşturacağı maliyet hesabını engelleyici nitelikte olduğu,

7)**** Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde “Sürücünün sözleşmeye aykırı her türlü fiilden, üçüncü şahıslara, İdare ve İdare personeline verecekleri zarar ve ziyandan yüklenici sorumludur.”

“Araçların kullanımı sırasında meydana gelebilecek tüm zararlardan (3.şahıslara verilen zararlar dahil) ve arızalardan yüklenici sorumlu olacaktır. Yasal ve her türlü maddi manevi tazminat yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği,

Şartname’de araçların mesai mefhumu olmaksızın 24 saat bölge görevlerine çıkabileceğinin belirtildiği, söz konusu işte çalıştırılacak şoför personellerin İş Kanunu’na göre günde en fazla 11 saat ayda en fazla 270 saat çalıştırılabileceği birlikte değerlendirildiğinde, geriye kalan süreler için idare personellerinin araçları kullanacağının izahtan vareste olduğu, bu sebeple yüklenicinin üçüncü şahıslara verilecek zararlardan ve her türlü dava, zarar ve ziyan taleplerine de karşı sorumlu kılınması suretiyle idarenin personelinin kusurundan doğacak zararların da yüklenicinin sorumluluğu kapsamına alındığı anlamının çıktığı, idare personelinin yönetiminde olan bir aracın üçüncü şahıslara, idare ve idare personeline verecekleri zarar ve ziyandan yüklenicinin bir kusuru olmadığı halde sorumlu tutulması ile ilgili düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yanı sıra hak ve hukuka da aykırı bir düzenleme olduğu, İdare personeli tarafından da araçların kullanılabileceği hususu göz önüne alındığında, mevcut düzenlemenin yükleniciye kesinlikle yüklenmemesi gereken sorumlulukları yüklediği ve bir defada dahi olsa ağır aykırılık olarak sözleşmenin feshine götürdüğü, idare personeli tarafından kullanılan araçların kullanımından kaynaklanan her türlü hasar, tazminat, menfi ve müspet zararların sigorta yükümlülüğünü yerine getirmesi bağlamında sorumlulukların yüklenicinin değil kullananın ve/veya idarenin yükleniminde olduğu, anılan düzenleme ile suçun şahsiliği ilkesinin yok edilerek Anayasaya aykırı işlem tesis edildiği, yüklenicinin sadece araçları teslim etmekle yükümlü olduğu, dolayısıyla yükleniciye atfen yapılan bu düzenlemenin kişinin işlemediği bir işleme karşılık ceza uygulamasını ortaya koyduğu, bunun da hak, hukuk ve ilgili kanunlara aykırılık oluşturduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanında, haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi ve her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması zorunludur. …” açıklaması,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

a) Sağlık Uygulama Tebliğinde fiyatları belli olan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında;

F = A n x B x [(S n /S o )-1]

b) Elektronik haberleşme hizmeti alımlarında;

F = A n x B x [(E n /E o )-1]

c) Diğer hizmet alımlarında;

F = A n x B x ( P n -1)

(Değişik formül: 24/02/2022-31760 R.G./2. md.; yürürlük: 26/03/2022)

İ n AY n Y n G n M n

P n = a 1 + a 2 —— + b 1 —— + b 2 —— + b 3 —— + c ——

İ o AY o Y o G o M o

(2) Formüllerde yer alan;

a) F: Fiyat farkını (TL),

b) B: 0,90 sabit katsayısını,

c) A n : İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

ç) P n : İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a 1 , a 2 , b 1 , b 2 , b 3 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

d) a 1 : Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,

e) a 2 : Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, ifade eder…” hükmü,

“İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde****“(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” hükmü,

__

“Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Bu hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlar çerçevesinde düzenleme yapılır.

a) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.

b) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşmayan;

1) İhale dokümanında personel sayısı belirlenerek haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı düzenlenen hizmet alımlarında, sadece 6 ncı maddeye göre veya idarelerin takdirine bağlı olarak tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilir.

_
2 ) Diğer hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilebilir._

(2) Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…

(8) Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (P n ) bölünerek bulunan fiyatı, iş kaleminin miktarı ile çarpılır ve bulunan tutar hakedişteki sözleşme birim fiyatları ile yapılan işler sütununa dahil edilerek yeni iş kaleminin sözleşme bazında bedeli yükleniciye ödenir. Bu iş kalemine ait fiyat farkı ise uygulama ayının endeksleri üzerinden hesaplanarak bulunur.

(9) Birim fiyat sözleşmelerde, hizmetin miktarında artma ya da azalma tespit edildiği takdirde, artan ya da azalan miktar (hizmet hangi ayda yapılmış olursa olsun) işin bitiş tarihini geçmemek üzere, artış ya da azalışın kesinleştiği ayın fiyat farkı katsayısı (P n ) esas alınarak fiyat farkı hesaplanır…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: T.C. Tarım Ve Orman Bakanlığı Doğa Koruma Ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü 8 Adet Sürücülü (Akaryakıtsız) Araç Kiralama (2 Binek+6 Pick-Up) Hizmet Alımı (8 Adet Sürücülü ve akaryakıtsız)

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 8 ADET ARAÇ KİRALAMA (10 AY - ŞOFÖRLÜ - YAKITSIZ) Hizmet Alım İşi. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İstanbul 1. Bölge Müdürlüğü Merkezi ile Bölge Müdürlüğüne bağlı İstanbul, Sakarya, Kocaeli, Tekirdağ, Kırklareli ve Edirne DKMP Müdürlükleri Görev alanlarında ve Görevlendirildiği takdirde Bölge hudutları dışında kullanılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Taahhüdün yerine getirilmesi ilişkin iş mevzuatı gereğince tesis edilmiş ve edilecek her çeşit sigorta, vergi, (Karar pulu bedeli Damga vergisi Teminat Giderleri ve sözleşme giderleri), resim, harç giderleri, araçların belediye ve il trafik komisyonu giderleri, 8 aracın kasko ve Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası vb. diğer giderler Teklif fiyatına dahil edilerek verilecektir

…

Şoför için: Hizmet Alımı Sureti ile Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullerde (madde-6.2.C), belirtilen Şoför gideri dahil taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli hesabında yemek, yol, resmi tatil ücreti ve benzeri giderler de dahil yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin (%50) yüzde elli artırımlı tutarı esas alınacak; işveren maliyeti kapsamında yer alan sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası işveren (%20,5) ve işsizlik sigortası işveren payı (%2) ile işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme gideri ve genel giderler (%4) ise idarelerce ayrıca ödenecektir. Bu madde kapsamında Yüklenici,

Şoförlere Brüt Asgari Ücretin %30 Fazlasını Ödeyecektir. Asgari ücrette artış olması durumunda sadece şoförlere fiyat farkı ödenecektir. Ayrıca Yemek, Yol Yüklenici Tarafından Ödenecektir. Yüklenici Teklifini bu bedelleri hesaplayarak vermelidir.

Araç Bakım Tamirat, Sigorta ( Kasko Dahil ) vize, vergi vb. diğer işletme giderleri HGS Cihazı (dolum hariç) isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

“Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
Fiyat Farkı Açıklamaları

Asgari Ücrette artış olması durumunda sadece şoförlere fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Kiralanacak Araçların Hizmet Yeri ve Süresi” başlıklı 2’nci maddesinde “T.C. Tarım ve Orman Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü İstanbul 1. Bölge Müdürlüğü Faaliyet alanları hizmet işlerinde kullanılacaktır. Araçlar kilometre ve mesafe sınırı ve mesai mefhumu olmaksızın 24 saat bölge görevlerine çıkabilecek olup, illerde görevlendirilecektir…” düzenlemesi,

**** “Araçları Kullanacak Şoförlerle İlgili Hususlar” başlıklı 6’ncı maddesinde “a)Yüklenici firma araçlarında çalışacak sürücüler için, nüfus cüzdan örneği, 2 (iki) adet vesikalık fotoğraf, ikametgah belgesi, 6331 sayılı kanuna uygun olarak alınacak sağlık raporlarını ve iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerinin yaptırıldığına dair eğitim sertifikalarını, göz muayenelerini belirten belgeyi, son 3 ay içinde savcılıktan alınmış iyi hal kağıdı, sürücü belge fotokopisi, SRC belgesi yüklenici firma tarafından İdareye verilmesi halinde sürücü işe başlatılır. Sürücülerin herhangi bir nedenle yüklenici veya idare tarafından değiştirilmesi halinde söz konusu belgeler sürücünün işe başlayacağı tarihten bir gün önce İdareye teslim edilecektir. Ayrıca sözleşme süresi içinde 6331 sayılı kanuna uygun olarak periyodik muayeneler düzenli olarak yaptırılacaktır.

b) Hizmet verecek taşıtların sürücüleri en az B sınıfı sürücü belgeli ve en az 5 yıllık araç kullanma tecrübesine sahip olacaktır. Bu vasıfları taşımayan sürücüler çalıştırılmayacaktır. c)Sürücülerin sahip oldukları sürücü belgesi, herhangi bir nedenle trafikten men edilmemiş olması gereklidir.

d)Yüklenici çalıştıracak olduğu Şoförlerin İlgili il Müdürlüklerinin arazi şartlarını, çalışma koşullarını bilen ve İdare tarafından belirlenecek ve seçilecek tecrübeli Şoförleri öncelikle tercih etmek zorundadır.

e)Yüklenici tarafından Şoförlerle ilgili İdareye sunulan belgeler İdarece kontrol edildikten sonra Şoförlerin çalışmasında bir sakınca bulunmadığının onayı alındıktan sonra Yüklenici sözleşme imzalayarak işe başlayacaktır. İdare bir gerekçe göstermeksizin sürücünün değiştirilmesini isteyebilir ve Yüklenici bunu en fazla bir gün içinde İdarenin onayı alınan bir sürücü ile değiştirmek zorundadır. Aksi takdirde İdare tarafından temin edilecek olan sürücüyü çalıştırmak zorunda olup bu konuda Yüklenicinin itiraz hakkı bulunmamaktadır.

f)Sürücülerin kılık kıyafetleri Devlet Memurları kılık kıyafet Yönetmeliğine uygun olacaktır.

g)İdarede veya görev esnasında Sürücüler personel ile hiçbir şekilde tartışmaya girmeyecektir.

h)Sürücülerin sözleşmeye aykırı her türlü fiilden, üçüncü şahıslara, İdare ve İdare personeline verecekleri zarar ve ziyandan yüklenici sorumludur.

i)Sürücüler; Trafikte güvenli seyir açısından Trafik kurallarına ve İdare ve araçtaki görevli personellerin ikazlarına uyacaklardır.

Şoför Maliyeti:Şoförlere Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası ödenecektir. Ayrıca Yemek, Yol ilave ödenecektir.

Asgari ücrette artış olması durumunda sadece Şoförlere fiyat farkı verilecektir.

Şoförlerin yemek masrafını karşılamak üzere aylık 26 gün üzerinden, 1 şoför için günlük brüt 120,00- TL. ödenecektir. Yemek aylık ücret bordrolarında gösterilecek olup, yasal kesintileri yapıldıktan sonra maaşla birlikte nakdi olarak Banka hesabına yatırılacaktır.

Şoförlerin işe geliş ve ikametlerine dönüşleri için yaptıkları yol masraflarını karşılamak üzere aylık 26 gün üzerinden, 1 şoför için günlük brüt 81,54- TL. ödenecektir. Yol ücretleri aylık ücret bordrolarında gösterilecek olup, yasal kesintileri yapıldıktan sonra maaşla birlikte nakdi olarak Banka hesabına yatırılacaktır.

Yüklenici tarafından düzenlenecek bordrolarda belirtilen maaş, yol ve yiyecek paralarının yasal kesintiler kesildikten sonra kalan miktar Sürücülerin Banka Hesaplarına yatırılacak, Yatırılan banka dekontları bordro ile birlikte İdareye sunulacaktır. (ATM çıktıları kabul edilmeyecektir.) Yüklenici sürücülere ödeyecek olduğu Maaş, Yemek, Yol, Avans ve vb. giderler Sürücülerin banka hesaplarına hangi aya ve ne için yatırıldığı açıklamalı olarak belirtilecektir. Açıklama yapılmayan dekontlar kesinlikle kabul edilmeyecektir.

Sürücü maaşlarının ilgililere ödenmediğinin tespiti durumunda idarece hakedişten kesilerek ilgililere ödenecektir. Yüklenici buna itirazda bulunmayacaktır.

Kiralanan araçta çalıştırılacak şoförlerin her türlü sosyal haklarından (maaşı, ssk primi, vergisi vb.) yüklenici sorumludur.

Yüklenici yukarıdaki belgeleri ibraz etmediği takdirde hak ediş raporu tanzim edilmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin açıklamalarından, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanında, haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi ve her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, ihale konusu işin 8 adet araç kiralama (10 ay - şoförlü - yakıtsız)__ işi olduğu, ihale dokümanının ilgili düzenlemeleri incelendiğinde, kiralanacak araçların T.C. Tarım ve Orman Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü İstanbul 1. Bölge Müdürlüğü faaliyet alanları hizmet işlerinde kullanılacağı, araçların kilometre ve mesafe sınırı ve mesai mefhumu olmaksızın 24 saat bölge görevlerine çıkabileceğinin belirtildiği, birim fiyat teklif cetvelinin yalnızca araç kiralama kalemlerinden oluştuğu, şoför gideri, ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla mesai gideri için ayrı bir satır açılmadığı görülmüştür.

İhaleye ait doküman düzenlemeleri incelendiğinde, araçların kilometre ve mesafe sınırı ve mesai mefhumu olmaksızın 24 saat bölge görevlerine çıkabileceğinin belirtildiği, araçta çalıştırılacak şoförlerin her türlü sosyal haklarından (maaşı, SSK primi, vergisi vb.) yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği, asgari ücrette artış olması durumunda şoförlere fiyat farkı verileceği düzenlemesine yer verildiği, İdare tarafından başvuru sahibi isteklinin şikayet başvurusuna verilen cevap yazısında da “İhale dokümanlarında; şoförlerin fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışabileceği belirtilmiş olup…” ifadesine yer verildiği, anılan düzenlemelerden çalıştırılacak personelin haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağının anlaşıldığı, bu itibarla idarede tam zamanlı olarak çalıştırılacağı anlaşılan söz konusu personele ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3’üncü maddesi uyarınca birim fiyat teklif cetvelinde şoför gideri, ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla mesai gideri için ayrı satır açılması gerektiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun “Tarifler” başlıklı 3’üncü maddesinde “Bu Kanunda geçen;

a. Harcırah: Bu Kanuna göre ödenmesi gereken yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından birini, birkaçını veya tamamını;

b. Kurum: 1 nci maddede sayılan daire, idare, banka, teşekkül ve müesseseleri;

c. Memur: Personel kanunları hükümlerine göre aylık alan kimseleri (Yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel hariç);

d. Hizmetli: Personel kanunlarına göre yardımcı hizmetler sınıfına dahil personeli, kurumlarda yalnız ödenek mukabili çalışanlarla kurumlarda çalıştırılan tarım ve orman işçilerini ve iş kanunlarına göre işçi sayılan kimseleri;

e. Aile fertleri: Memur ve hizmetlinin, harcırah verilmesini gerektiren olay sırasında evlilik bağıyla bağlı olduğu eşi ile bakmakla yükümlü olduğu usul ve füruu ve erkek ve kız kardeşlerini;

…

g. Memuriyet mahalli: Memur ve hizmetlinin asıl görevli olduğu veya ikametgâhının bulunduğu şehir ve kasabaların belediye sınırları içinde bulunan mahaller ile bu mahallerin dışında kalmakla birlikte yerleşim özellikleri bakımından bu şehir ve kasabaların devamı niteliğinde bulunup belediye hizmetlerinin götürüldüğü, büyükşehir belediyelerinin olduğu illerde ise il mülki sınırları içinde kalmak kaydıyla memur ve hizmetlinin asıl görevli olduğu veya ikametgâhının bulunduğu ilçe belediye sınırları içinde kalan ve yerleşim özellikleri bakımından bütünlük arz eden yerler ile belediye sınırları dışında kalmakla birlikte yerleşim özellikleri bakımından bu yerlerin devamı niteliğindeki mahaller ve kurumlarınca sağlanan taşıt araçları ile gidilip gelinebilen yerleri;

h. Başka yer: Yukarıda (g) fıkrasında yazılı memuriyet mahalli dışındaki yerleri;

İfade eder.” hükmü,

__

Anılan Kanun’un “Harcırah verilecek kimseler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunda belirtilen hallerde:

1. Bu Kanun kapsamına giren kurumlarda çalışan memur ve hizmetliler ile aile fertlerine ve aynı kurumlarda fahri olarak çalışanlara;

2. Memur veya hizmetli olmamakla beraber kurumlarca geçici bir vazife ile görevlendirilenlere;

3. Kadrosuzluk dolayısıyla açıkta kalan memurlara ve bunların aile fertlerine;

4. Hizmetlilerden cezaen olmamak üzere vazifelerine son verilenlere ve bunların aile fertlerine;

5. Memur veya hizmetlinin vefatında aile fertlerine, çocuklara refakat ettirilecek memur ve hizmetlilere;

6. Hükümlü, tutuklu veya gözetim altında bulundurulanların sevkinde ya da refakatle görevlendirilen erbaş ve erlere;

…

8. Milli ve resmi spor temasları dolayısıyla seyahat edecek sporcu ve idarecilere;

9. Birlik halinde yabancı memleketlere gönderilecek Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarına ve bunların Türkiye'de bırakacakları aile fertlerine;

10. Aile ile birlikte oturulması yasak edilen bölgelerdeki askeri şahısların aile fertlerine;

11. Bu Kanunda belirtilen özel hallerde askeri öğrenciler ile erbaş ve erlere;

Harcırah verilir.” hükmü,

**** İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: T.C. Tarım Ve Orman Bakanlığı Doğa Koruma Ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü 8 Adet Sürücülü (Akaryakıtsız) Araç Kiralama (2 Binek+6 Pick-Up) Hizmet Alımı (8 Adet Sürücülü ve akaryakıtsız)

…

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İstanbul 1. Bölge Müdürlüğü Merkezi ile Bölge Müdürlüğüne bağlı İstanbul, Sakarya, Kocaeli, Tekirdağ, Kırklareli ve Edirne DKMP Müdürlükleri Görev alanlarında ve Görevlendirildiği takdirde Bölge hudutları dışında kullanılacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu Ve Kapsamı” başlıklı 1’inci maddesinde “A)Tarım ve Orman Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü I. Bölge Müdürlüğümüz ile İstanbul Doğa Koruma ve Milli Parklar Müdürlüğü, Kocaeli Doğa Koruma ve Milli Parklar Müdürlüğü, Sakarya Doğa Koruma ve Milli Parklar Müdürlüğü, Tekirdağ Doğa Koruma ve Milli Parklar Müdürlüğü, Kırklareli Doğa Koruma ve Milli Parklar Müdürlüğü ve Edirne Doğa Koruma ve Milli Parklar Müdürlüğü il sınırları dahilindeki Biyolojik çeşitlilik ve tabiatın korunması, Milli parklar, Tabiatı koruma alanları, Tabiat anıtları, Yaban Hayatı Koruma ve Geliştirme sahaları, Sulak Alanlar, Orman içi Su ürünleri ve avcılık faaliyetleri ile ilgili Planlama, Etüt, Envanter programında uygulama, bakım ve kontrol çalışmaları gibi hizmetlerinin etkin, ekonomik ve verimli halde aksatılmadan yürütülebilmesini sağlamak için niteliği, çeşidi ve miktarı bu Şartnamede açıkça belirtilen; başta İstanbul, Kocaeli, Sakarya, Kırklareli, Tekirdağ ve Edirne İl ve İlçelerinde olmak üzere tüm yurt sınırlarında karayolu, stabilize, ham yol ve her türlü arazi şartlarında çalışmak üzere

Akaryakıt hariç (2 Adet Binek + 6 Adet 4x4 PICK-UP (4x4 PICK-UP) olmak üzere TOPLAM 8 adet (sürücülü) araç kiralama Hizmet alım işi…” düzenlemesi,

**** “Kiralanacak Araçların Hizmet Yeri Ve Süresi” başlıklı 2’nci maddesinde “T.C. Tarım ve Orman Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü İstanbul 1. Bölge Müdürlüğü Faaliyet alanları hizmet işlerinde kullanılacaktır. Araçlar kilometre ve mesafe sınırı ve mesai mefhumu olmaksızın 24 saat bölge görevlerine çıkabilecek olup, illerde görevlendirilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’de ihale konusu işte kullanılacak araçların İstanbul 1. Bölge Müdürlüğü Merkezi ile Bölge Müdürlüğüne bağlı İstanbul, Sakarya, Kocaeli, Tekirdağ, Kırklareli ve Edirne DKMP Müdürlükleri görev alanlarında ve görevlendirildiği takdirde bölge hudutları dışında kullanılacağının düzenlendiği, Teknik Şartname’nin “İşin konusu ve Kapsamı” başlıklı 1’inci maddesinde de söz konusu araçların başta İstanbul, Kocaeli, Sakarya, Kırklareli, Tekirdağ ve Edirne İl ve İlçelerinde olmak üzere tüm yurt sınırlarında karayolu, stabilize, ham yol ve her türlü arazi şartlarında çalışmak üzere kiralanacağının belirtildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’nin “Araçları Kullanacak Şoförlerle İlgili Hususlar” başlıklı 6’ncı maddesinde __ kiralanan araçta çalıştırılacak şoförlerin her türlü sosyal haklarından (maaşı, ssk primi, vergisi vb.) yüklenicinin sorumlu olduğu düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

6245 sayılı Harcırah**** Kanunu’nun “Harcırah verilecek kimseler başlıklı 4’üncü maddesinde harcırah verilecek kimselerin kapsamının belirli olduğu, itirazen şikayete konu ihalede idarenin çalıştırılacak şoförlere harcırah verileceğine ilişkin düzenleme yapmasının zorunlu olmadığı, isteklilerin ihale şartnamesinde yer verilen düzenlemelere göre teklif fiyatlarını oluşturmaları gerektiği, idarece bahse konu hususa ilişkin düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırılık oluşturmadığı değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü

**** “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “…Sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir.” düzenlemesi,

**** “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. Bölge Müdürlüğümüz ile yüklenici arasında Hizmet sözleşmesi imzalandıktan sonra Bakanlığımız emir ve tasarrufları doğrultusunda Bölge Müdürlüğümüzün kapatılması, lağvedilmesi veya statüsünün değişmesi durumunda yine Bakanlığımızın emirleri doğrultusunda hareket edilerek imzalanan sözleşme tek taraflı olarak fesih edilir. Sözleşmenin fesih edilmesinden dolayı yüklenici herhangi bir hak iddia edemez. Yüklenicinin Bölge Müdürlüğümüzce, Bölge Müdürlüğümüzün de yükleniciye fesih tarihi itibariyle borç ve alacakların karşılıklı olarak yerine getirildikten sonra yüklenicinin Bölge Müdürlüğümüze vermiş olduğu teminatlar iade edilir.”**** düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenicinin işi bitirmek zorunda olduğu, bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'inin geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceğinin hüküm altına alındığı, Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde Bölge Müdürlüğü ile yüklenici arasında hizmet sözleşmesi imzalandıktan sonra Bakanlığın emir ve tasarrufları doğrultusunda Bölge Müdürlüğünün kapatılması, lağvedilmesi veya statüsünün değişmesi durumunda yine Bakanlığın emirleri doğrultusunda hareket edilerek imzalanan sözleşmenin tek taraflı olarak feshedileceği, sözleşmenin feshedilmesinden dolayı yüklenicinin herhangi bir hak iddia edemeyeceği, yüklenicinin Bölge Müdürlüğüne Bölge Müdürlüğünün de yükleniciye fesih tarihi itibariyle borç ve alacakların karşılıklı olarak yerine getirildikten sonra yüklenicinin Bölge Müdürlüğüne vermiş olduğu teminatların iade edileceği düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede; Sözleşme Tasarısının iddia konusu “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesindeki düzenlemenin olası bir duruma ilişkin olduğu ve Bölge Müdürlüğünün kapatılması, lağvedilmesi veya statüsünün değişmesi durumları ve Bakanlığın emirleri şartlarına bağlandığı, idarenin başvuru sahibinin şikâyet başvurusuna verdiği cevap yazısında söz konusu hususun karşılaşılması ihtimale dayalı olan ve önlem niteliğinde bir düzenleme olduğunun ve böyle bir durumun gerçekleşmesi halinde yüklenicinin hakedişlerinin ödeneceğinin ve yüklenici aleyhine herhangi bir düzenleme yapılmadığının belirtildiği, ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 24’üncü ve Sözleşme Tasarısının 29’uncu maddesinde yer alan iş eksilişi durumunda yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’inin ödeneceği düzenlemesinin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda söz konusu olacağı, iddia konusu madde metnindeki yüklenicinin herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı düzenlemesinin işin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanmadığı durumlar olarak anlaşılması gerektiği, yine Tasarının 36’ncı maddesindeki düzenlemede yüklenicinin fesih tarihindeki borç ve alacaklarının karşılıklı olarak yerine getirileceğinin de açıkça düzenlendiği görüldüğünden, söz konusu düzenlemede mevzuata herhangi bir aykırılık ve Sözleşme Tasarısının 29’uncu maddesi düzenlemesi ile bir çelişki bulunmadığı, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “… Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz… ” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “…İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır… ” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konul mayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir… ” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Araçları Kullanacak Şoförlerle İlgili Hususlar” başlıklı 6’ncı maddesinde “…

d)Yüklenici çalıştıracak olduğu Şoförlerin İlgili il Müdürlüklerinin arazi şartlarını, çalışma koşullarını bilen ve İdare tarafından belirlenecek ve seçilecek tecrübeli Şoförleri öncelikle tercih etmek zorundadır.

e)Yüklenici tarafından Şoförlerle ilgili İdareye sunulan belgeler İdarece kontrol edildikten sonra Şoförlerin çalışmasında bir sakınca bulunmadığının onayı alındıktan sonra Yüklenici sözleşme imzalayarak işe başlayacaktır. İdare bir gerekçe göstermeksizin sürücünün değiştirilmesini isteyebilir ve Yüklenici bunu en fazla bir gün içinde İdarenin onayı alınan bir sürücü ile değiştirmek zorundadır. Aksi takdirde İdare tarafından temin edilecek olan sürücüyü çalıştırmak zorunda olup bu konuda Yüklenicinin itiraz hakkı bulunmamaktadır…” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası hükmü ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesinde hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşlarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümlerin konulmayacağı, ayrıca İdarelerce çalışan personel açısından denetimin, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacağı, ihale dokümanında anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyeceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede Teknik Şartnamenin 6’ncı maddesindeki iddia konusu düzenlemelerin; İdarenin iş kapsamında çalışacak şoförü seçme yetkisine değil, yüklenici tarafından seçilen şoförün onaylanması ve iş devamında ihale dokümanına aykırı bir fiil ve davranışta şoförün değiştirilmesini talep etme yetkisine yönelik düzenlemeler olduğu; zira Teknik Şartnamenin 3’üncü maddesindeki araç sürücüsünün iş yeri disiplin, çalışma şartlarına ve kurallarına uymak zorunda olduğunun, kılık ve kıyafetinin iş yeri giyim tarzına; hal ve hareketlerinin resmi kurallara uygun olacağının ve İdarenin uygun bulmadığı sürücünün çalıştırılmayacağının düzenlemesiyle amaçlanan hususun idarenin şoförlerin ihale dokümanına uygun olarak hizmeti gerçekleştirip gerçekleştirmediklerinin kontrol edilmesi olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Teknik Yeterlik ve İşe Başlama” başlıklı 4’üncü maddesinde “İhaleyi alan yüklenicinin Müdürlüğümüzden aşağıdaki şartlar doğrultusunda, araçlar için "Teknik Yeterlilik Belgesi" alması gerekir. Bu şartnamede belirtilen ve aranılan özellikler İstanbul 1. Bölge Müdürlüğünce oluşturulan Yeterlik Komisyonu tarafından incelenecektir. Yeterlik komisyonu tarafından aracın; Motor, kaporta, yürüyen aksamı, boya, lastik, koltuklar, kasa vb gibi genel görünümü incelenir ve aracın tescil ve trafik belgelerinin aslı fotokopisi ile burada yazılı belgelerin, araç plaka, motor ve şasi numaralarının doğruluğu ve teknik şartnameye uygunluğu tetkik edilir.

Kiralık araçlar, yeterlik komisyonu tarafından uygunluk verildikten sonra işe başlatılacaktır. Araçların yeterli görülmesi halinde yeterlik komisyonu tarafından tanzim edilecek kiralık araç yeterlik belgesi düzenlenecektir. Teknik yeterlik belgesi alamayan araçlar işe kesinlikle başlatılmayacaktır.

İhaleyi alan yüklenici, kiralık araçların plakalarını sözleşme imzalanmasına müteakip İstanbul 1. Bölge Müdürlüğüne bildirecek, bu süre içinde araçların otomatik yakıt ciplerini taktıracak, araçlar otomatik yakıt cipleri takılı olarak yedi gün içinde işe başlatılacaktır. Yukarıda belirtilen teknik özelliklerin dışında olan ve otomatik yakıt çipi takılmamış araçlar işe başlatılmayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından Teknik Şartnamede düzenlenen yüklenicinin araçların otomatik yakıt çiplerini taktıracağına, araçların otomatik yakıt çipleri takılı olarak yedi gün içinde işe başlatılacağına ve otomatik yakıt çipi takılmamış araçların işe başlatılmayacağına dair düzenlemelerinin, yine Teknik Şartnamede yer alan araçların akaryakıt giderlerinin idare tarafından karşılanacağına dair düzenlemesi dikkate alındığında yakıt çipleri takılmamış araçların işe başlatılmaması düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu, zira otomatik yakıt çiplerinin idarenin sorumluluğunda olduğu iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede Teknik Şartnamenin 4’üncü maddesinde yer alan iddia konusu düzenlemede; araçların otomatik yakıt çiplerinin takılı olarak yedi gün içinde işe başlatılacağının ve otomatik yakıt çipi takılmamış araçların işe başlatılmayacağının düzenlendiği, kamu ihale mevzuatı gereğince Şartnamelerin idarelerin ihtiyaçları doğrultusunda ve işin gerektirdiği gider kalemlerinin dikkate alınmak suretiyle hazırlanması gerektiği, bu kapsamda idarece başvuru konusu ihalenin akaryakıt gideri hariç ancak konusu araç kiralama hizmet alımı olan ve ihale konusu işte kullanılması gerekliliği takdir edilen ve ihale konusu hizmet alımıyla arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olan araç otomatik yakıt sisteminin dâhil edilmek suretiyle Teknik Şartnamenin hazırlandığı, söz konusu düzenlemenin idarenin ihtiyaçlarına uygun ihale dokümanını oluşturma hususundaki takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca idarenin başvuru sahibinin şikâyet başvurusuna verdiği cevapta; araçların akaryakıtının idare tarafından karşılanacağının düzenlendiği, ancak tüketim kontrolünün sağlıklı biçimde yapılabilmesi için otomatik yakıt çipi sisteminin öngörüldüğü, bu sistemin uygulanabilirlik ve kontrol edilebilirlik ve kamu kaynaklarının etkin kullanımı açısından önem arz ettiğinin ifade edildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur…” hükmü,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

…

Araç Bakım Tamirat, Sigorta (Kasko Dahil) vize, vergi vb. diğer işletme giderleri HGS Cihazı (dolum hariç) isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 10 (On) aydır. …” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: 1. Bölge Müdürlüğü' ne bağlı illerde ve görevlendirilmesi durumunda tüm yurt sınırlarında çalıştırılacaktır.

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 3 (Üç) gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanır…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu ve Kapsamı” başlıklı 1’inci maddesinde “A)Tarım ve Orman Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü I. Bölge Müdürlüğümüz ile İstanbul Doğa Koruma ve Milli Parklar Müdürlüğü, Kocaeli Doğa Koruma ve Milli Parklar Müdürlüğü, Sakarya Doğa Koruma ve Milli Parklar Müdürlüğü, Tekirdağ Doğa Koruma ve Milli Parklar Müdürlüğü, Kırklareli Doğa Koruma ve Milli Parklar Müdürlüğü ve Edirne Doğa Koruma ve Milli Parklar Müdürlüğü il sınırları dahilindeki Biyolojik çeşitlilik ve tabiatın korunması, Milli parklar, Tabiatı koruma alanları, Tabiat anıtları, Yaban Hayatı Koruma ve Geliştirme sahaları, Sulak Alanlar, Orman içi Su ürünleri ve avcılık faaliyetleri ile ilgili Planlama, Etüt, Envanter programında uygulama, bakım ve kontrol çalışmaları gibi hizmetlerinin etkin, ekonomik ve verimli halde aksatılmadan yürütülebilmesini sağlamak için niteliği, çeşidi ve miktarı bu Şartnamede açıkça belirtilen; başta İstanbul, Kocaeli, Sakarya, Kırklareli, Tekirdağ ve Edirne İl ve İlçelerinde olmak üzere tüm yurt sınırlarında karayolu, stabilize, ham yol ve her türlü arazi şartlarında çalışmak üzere Akaryakıt hariç (2 Adet Binek + 6 Adet 4x4 PICK-UP ( 4x4 PICK-UP) olmak üzere TOPLAM 8 adet (sürücülü) araç kiralama Hizmet alım işi…” düzenlemesi,

**** “Kiralanacak Araçların Hizmet Yeri ve Süresi” başlıklı 2’nci maddesinde “T.C. Tarım ve Orman Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü İstanbul 1. Bölge Müdürlüğü Faaliyet alanları hizmet işlerinde kullanılacaktır. Araçlar kilometre ve mesafe sınırı ve mesai mefhumu olmaksızın 24 saat bölge görevlerine çıkabilecek olup, illerde görevlendirilecektir. İşin Süresi sözleşme imzalandıktan sonra işe başlama tarihinden itibaren 10 aydır. (Bu süre hiçbir şekilde 30 Haziran 2025 tarihini geçemez.)” düzenlemesi,

**** “Hizmetin Yerine Getirilmesi İle Yüklenicinin Sorumluluğu” başlıklı 5’inci maddesinde “ İşin süresi (10 ay) olup, iş taraflar arasında sözleşmenin imzalanmasını takip eden 7 gün içinde Yüklenici işe başlar.

Yüklenici; kiralanan araçları sözleşme imza tarihini takiben, T.C. Tarım ve Orman Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü İstanbul 1. Bölge Müdürlüğünde işe başlatmak zorundadır. Bu hizmet, Toplam 8 adet sürücülü araç kiralama hizmet alımıdır. Yüklenici Karayolları Trafik kanununda ve Yönetmeliğinde öngörülen hükümler çerçevesinde belirtilen bütün belge ve dokümanları temin etmek ve araçlarda bulundurmakla sorumludur. Yüklenici her ay araçların durumunu gösteren belgeleri ilgili trafik şubelerinden alıp, idareye ibraz etmekle yükümlüdür. Bunun yerine getirmemesi durumunda bu dönemlere ait cezalardan yüklenici sorumlu olacaktır.

Araçların periyodik bakımları yüklenici tarafından düzenli olarak yapılacaktır. Yüklenici idarenin ihtiyacına uygun olarak Araçların görevli olduğu bölgede yine idare tarafından seçilecek ya da idare adına kontrol teşkilatının onaylayacağı ve her marka araca bakım yapabilecek orijinal araç servis istasyonları temin etmekle yükümlüdür…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yerine Getirilmesi İle Yüklenicinin Sorumluluğu” başlıklı 5’inci maddesinde araçların periyodik bakımlarının yüklenici tarafından düzenli olarak yapılacağı, yüklenicinin idarenin ihtiyacına uygun olarak araçların görevli olduğu bölgede yine idare tarafından seçilecek ya da idare adına kontrol teşkilatının onaylayacağı ve her marka araca bakım yapabilecek orijinal araç servis istasyonlarını temin etmekle yükümlü olduğu düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

İhale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçlara, işin kapsamına ve işin süresine ilişkin ayrıntılı düzenlemelere ihale dokümanı kapsamında yer verildiği görülmüş olup, basiretli tacir niteliğini haiz istekli olabilecekler tarafından söz konusu ihale dokümanı düzenlemeleri dikkate alınarak araçların bakım-onarım gideri hesabının yapılmasının ve tekliflerinin oluşturulmasının mümkün olduğu, iddia konusu Teknik Şartname düzenlemesinde araç servis istasyonunun idareler tarafından seçileceğinin veya idareler adına kontrol teşkilatı tarafından onaylanacağının düzenlendiği, dolayısıyla söz konusu düzenlemede yalnızca idarenin araç servis istasyonunu seçeceğine dair bir düzenlemenin bulunmadığı, idarenin araç servis istasyonuna ilişkin kontrol yetkisini düzenleyen söz konusu maddenin araçlara ilişkin giderlerin işin büyük kısmını ihtiva etmesi ile araç bakım/onarımının hizmetin aksatılmadan, en verimli ve güvenli şekilde gerçekleştirilmesi amacına yönelik olduğu hususları dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanun’a göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanun’da belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Anılan Kanun’un**** “Hizmet sunucularının sorumluluğu” başlıklı 34’üncü maddesinde “Hizmet sunucuları taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

“Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15’inci maddesinde “Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde;

(a) Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,

(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır. Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin %30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin %30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin Tazmin Sorumluluğu” başlıklı 31’inci maddesinde “31.1. Yüklenici, taahhüdü çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre Yükleniciye ikmal ve tazmin ettirileceği gibi, haklarında 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesi hükümleri de uygulanır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yerine Getirilmesi İle Yüklenicinin Sorumluluğu” başlıklı 5’inci maddesinde “…Araçların kullanımı sırasında meydana gelebilecek tüm zararlardan (3.şahıslara verilen zararlar dahil) ve arızalardan yüklenici sorumlu olacaktır. Yasal ve her türlü maddi manevi tazminat yüklenici tarafından karşılanacaktır…” düzenlemesi,

**** “Araçları Kullanacak Şoförlerle İlgili Hususlar” başlıklı 6’ncı maddesinde “…h)Sürücülerin sözleşmeye aykırı her türlü fiilden, üçüncü şahıslara, İdare ve İdare personeline verecekleri zarar ve ziyandan yüklenici sorumludur…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, Teknik Şartnamenin “Hizmetin Yerine Getirilmesi ile Yüklenicinin Sorumluluğu” başlıklı 5’inci maddesinde araçların kullanımı sırasında meydana gelebilecek tüm zararlardan (3’üncü şahıslara verilen zararlar dâhil) ve arızalardan yüklenicinin sorumlu olacağının, yasal ve her türlü maddi manevi tazminatın yüklenici tarafından karşılanacağının, aynı Şartnamenin “Araçları Kullanacak Şoförlerle İlgili Hususlar” başlıklı 6’ncı maddesinde sürücülerin sözleşmeye aykırı her türlü fiilden, üçüncü şahıslara, idare ve idare personeline verecekleri zarar ve ziyandan yüklenicinin sorumlu olacağının düzenlendiği, itirazen şikayete konu ihale kapsamında çalışacak şoförlerin yüklenici tarafından temin edileceği, dolayısıyla yüklenici tarafından temin edilen şoförlerin yukarıda yer verilen ilgili düzenlemelerde belirtilen durumlar sonucu ortaya çıkan sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, söz konusu zarar ve ziyanın hizmetin sunumu esnasında yüklenicinin kendi personelinin sebep olduğu zarar ve ziyan olarak anlaşılması gerektiği, idarenin başvuru sahibinin şikâyet başvurusuna verdiği cevap yazısında da yüklenicinin sorumluluğunun kendi personeli ve araçları ile sunduğu hizmet kapsamı ile sınırlı olduğunu ve idare personelinin fiillerinden kaynaklanacak sorumluluğun yükleniciye ait olmadığını açıkça ifade ettiği görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

****| ****| ****