KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2025/017

Gündem No : 70

Karar Tarihi : 30.04.2025

Karar No : 2025/UH.II-1053

BAŞVURU SAHİBİ:

Beyler Seyahat Bilgisayar Temizlik Gıda Eğitim Kırtasiye Tekstil İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD), YHT Bölge Müdürlüğü (Ankara),

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2025/225850 İhale Kayıt Numaralı “TCDD İşletmesi YHT Bölge Müdürlüğü ve Bağlı Birimleri İçin 36 Adet 4X4 Arazi Tipi Araç ile 4 Adet Binek Araç Olmak Üzere Toplam 40 Adet Taşıtın 20 Ay Süre ile Sürücüsüz Olarak Kiralanması Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD), YHT Bölge Müdürlüğü (Ankara) tarafından 04.04.2025 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “TCDD İşletmesi YHT Bölge Müdürlüğü ve Bağlı Birimleri İçin 36 Adet 4X4 Arazi Tipi Araç ile 4 Adet Binek Araç Olmak Üzere Toplam 40 Adet Taşıtın 20 Ay Süre ile Sürücüsüz Olarak Kiralanması Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Beyler Seyahat Bilgisayar Temizlik Gıda Eğitim Kırtasiye Tekstil İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 27.03.2025 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.04.2025 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.04.2025 tarih ve 182095 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.04.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2025/794 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin “Trafik ve Kasko Sigortaları, Motorlu Taşıt Vergileri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.2. 2006/10193 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe konulan “Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller” başlıklı Bakanlar Kurulu kararının “Genel Esaslar” başlıklı 6.Maddesinin 1/d fıkrasındaki “Taşıtların, her türlü vergi, sigorta ve bakım-onarım gibi giderleri yükleniciye ait olacaktır.” Hükmü esas alınarak Araçların Motorlu Taşıtlar Vergisi (motorlu taşıtlar ek vergileri dahil), Zorunlu Trafik Sigortası, Full Kasko (poliçe kapsamına deprem, sel, terör, yangın, çalınma veya çalınmaya teşebbüs, çarpma veya çarpılma, su baskını, sigara yangını, yetkili olmayanlarca aracın çekilmesi, ferdi kaza ve ferdi kaza deprem teminatı, hukuksal yardım, yardım hizmet paketi, grev, lokavt ve halk hareketleri, enflasyon koruma ve benzeri tüm sebepleri kapsayacak şekilde olacaktır) ile Ferdi Kaza Koltuk Sigortası (Ferdi Kaza Koltuk Sigortası sadece minibüsler için) vb. ile sınırsız İhtiyari Mali Sorumluluk Sigortasını içeren Motorlu Araç Birleşik Sigortası ve benzeri tüm sigorta ve vergiler ve bunlara ait tüm yasal yükümlülükleri yükleniciye ait olacaktır. Full Kasko sigortası çok kullanıcılı ve her türlü zarar ve ziyan ile sınırsız maddi manevi tazminatı kapsayacak şekilde yapılacaktır.

İdarenin temin ettiği sürücünün alkollü, uyuşturucu maddeli veya ehliyetsiz olması durumunda, kaza ve hasar bedeli ilgiliden tahsil edilmek kaydıyla idare tarafından karşılanacak olup, bu durumlar dışında kalan durumlarda herhangi bir kazadan dolayı yüklenicinin araçlarında veya kazaya karışan üçüncü şahısların araçlarında yaşanacak değer kaybı ile ortaya çıkacak tazminatlar zorunlu trafik sigortası, Tam (Genişletilmiş) Kasko ve sınırsız İMM dâhilinde karşılanacaktır... ” düzenlemesinin yer aldığı, kasko sigortasına ilişkin söz konusu düzenleme ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin genel hükümlerinin kapsamının dışına çıkıldığı,

2. Teknik Şartname’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 14’üncü maddesinde “…14.9 İstihkaklarda yapılabilecek hatalar ve yanlış uygulamalar nedeniyle, Sayıştay vb. Denetimlerde tespit edilmiş yükleniciye fazla ödenen miktarlar hakkediş, kesin hakediş ve teminatından kesilir veya yükleniciden tahsil edilir. Yüklenici bu durumu kabul etmiş olup; herhangi bir itirazda bulunmayacaktır. ” düzenlemesi mevzuata aykırı olduğu için ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: TCDD İşletmesi YHT Bölge Müdürlüğü ve Bağlı Birimleri İçin 36 Adet 4x4 Arazi Tipi Araç İle 4 Adet Binek Araç Olmak Üzere Toplam 40 Adet Taşıtın 20 Ay Süre İle Sürücüsüz Olarak Kiralanması Hizmet Alımı İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

36 Adet 4x4 Arazi Tipi Aracı İle 4 Adet Binek Aracın 20 Ay Süre ile Kiralanması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Ankara, Eskişehir, Bilecik, Konya, Yozgat, Sivas

Teslim yeri: Ankara” düzenlemesi,__

**** 21.03.2025 tarihli zeyilname öncesinde düzenlenen**** Teknik Şartname’nin “Trafik ve Kasko Sigortaları, Motorlu Taşıt Vergileri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.2.__Taşıtlar full kaskolu ve maddi manevi sınırsız iMM’li (Motorlu Kara Taşıtları İhtiyari Mali Mesuliyet Teminatı) olacaktır. Herhangi bir kazadan dolayı yüklenicinin taşıtlarında veya kazaya karışan 3’üncü şahısların taşıtlarında yaşanacak değer kaybı ile ölüm veya yaralanmalar sonrasında ortaya çıkacak tazminatlar ile ilgili idare ve idarenin görevlendirdiği sürücülerden herhangi bir bedel talep edilmeyecektir. Bununla ilgili oluşacak maddi ve manevi tazminatlar zorunlu trafik sigortası, fiili kasko ve sınırsız İMM dâhilinde karşılanacak şekilde düzenlenecek olup tüm sorumluluk yüklenici firmaya aittir. Full kasko birden çok kullanıcıyı içerecek şekilde olacaktır... ” düzenlemesi,

Zeyilname sonrası düzenlenen**** Teknik Şartname’nin “Trafik ve Kasko Sigortaları, Motorlu Taşıt Vergileri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.2. 2006/10193 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe konulan “Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller” başlıklı Bakanlar Kurulu kararının “Genel Esaslar” başlıklı 6.Maddesinin 1/d fıkrasındaki “Taşıtların, her türlü vergi, sigorta ve bakım-onarım gibi giderleri yükleniciye ait olacaktır.” hükmü esas alınarak Araçların Motorlu Taşıtlar Vergisi (motorlu taşıtlar ek vergileri dahil), Zorunlu Trafik Sigortası, Full Kasko (poliçe kapsamına deprem, sel, terör, yangın, çalınma veya çalınmaya teşebbüs, çarpma veya çarpılma, su baskını, sigara yangını, yetkili olmayanlarca aracın çekilmesi, ferdi kaza ve ferdi kaza deprem teminatı, hukuksal yardım, yardım hizmet paketi, grev, lokavt ve halk hareketleri, enflasyon koruma ve benzeri tüm sebepleri kapsayacak şekilde olacaktır) ile Ferdi Kaza Koltuk Sigortası (Ferdi Kaza Koltuk Sigortası sadece minibüsler için) vb. ile sınırsız İhtiyari Mali Sorumluluk Sigortasını içeren Motorlu Araç Birleşik Sigortası ve benzeri tüm sigorta ve vergiler ve bunlara ait tüm yasal yükümlülükleri yükleniciye ait olacaktır. Full Kasko sigortası çok kullanıcılı ve her türlü zarar ve ziyan ile sınırsız maddi manevi tazminatı kapsayacak şekilde yapılacaktır.

İdarenin temin ettiği sürücünün alkollü, uyuşturucu maddeli veya ehliyetsiz olması durumunda, kaza ve hasar bedeli ilgiliden tahsil edilmek kaydıyla idare tarafından karşılanacak olup, bu durumlar dışında kalan durumlarda herhangi bir kazadan dolayı yüklenicinin araçlarında veya kazaya karışan üçüncü şahısların araçlarında yaşanacak değer kaybı ile ortaya çıkacak tazminatlar zorunlu trafik sigortası, Tam (Genişletilmiş) Kasko ve sınırsız İMM dâhilinde karşılanacaktır... ” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin T.C Devlet Demiryolları İşletmesi YHT Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “ 2025/225850 İhale Kayıt Numaralı Tcdd İşletmesi Yht Bölge Müdürlüğü ve Bağlı Birimleri İçin 36 Adet 4X4 Arazi Tipi Araç ile 4 Adet Binek Araç Olmak Üzere Toplam 40 Adet Taşıtın 20 Ay Süre ile Sürücüsüz Olarak Kiralanması Hizmet Alımı ” işi olduğu, bahse konu ihalenin 04.04.2025 tarihinde birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, ihalede 37 adet ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği ve ihaleye 17 isteklinin katıldığı görülmüş olup, esas inceleme raporunun düzenlendiği tarih itibariyle henüz ihale komisyonu kararının alınmadığı tespit edilmiştir.

İtirazen şikâyete konu edilen Teknik Şartname’nin 7.2’nci maddesinin 21.03.2025 tarihli zeyilname ile değiştirildiği,**** başvuru sahibinin 18.03.2025 tarihinde yapmış olduğu ilk şikâyet başvurusu üzerine idarece 21.03.2025 tarihinde verilen cevapta söz konusu başvuruya yönelik zeyilname düzenlendiği ifade edilmiş olup, akabinde 27.03.2025 tarihinde aynı iddiaya yer verilerek yapılan ikinci şikâyet başvurusuna da verilen cevapta zeyilname düzenlendiğinin ifade edildiği, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiasının aynı düzenlemenin zeyilname ile değiştirilmiş şekline yönelik olduğu ve anılan düzenlemenin birinci bendine yönelik 21.03.2025 tarihinde zeyilname yapılarak değiştirildiği, ikinci bendine (İdarenin temin ettiği sürücünün alkollü, uyuşturucu maddeli veya ehliyetsiz olması durumunda, kaza ve hasar bedeli ilgiliden tahsil edilmek kaydıyla idare tarafından karşılanacak olup, bu durumlar dışında kalan durumlarda herhangi bir kazadan dolayı yüklenicinin araçlarında veya kazaya karışan üçüncü şahısların araçlarında yaşanacak değer kaybı ile ortaya çıkacak tazminatlar zorunlu trafik sigortası, Tam (Genişletilmiş) Kasko ve sınırsız İMM dâhilinde karşılanacaktır.) yönelik iddiasının ise daha önce şikâyet başvurusuna konu edilmediği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 7.2’nci maddesinin birinci bendine yönelik zeyilname düzenlendiği için konusunun kalmadığı, ikinci bendinin mevzuata aykırı olduğuna yönelik iddiasının ise 18.03.2025 ve 27.03.2025 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 11.04.2025 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar) bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 21.03.2025 (ihale dokümanına yönelik zeyilnamenin EKAP üzerinden istekli olabileceklere tebliğ edildiği tarih) tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 11.04.2025 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir. Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.” hükmü,

5018 sayılı Kanun'un 71’inci maddesine dayanılarak hazırlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 4’üncü maddesinde “…b) İlgili: Kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişi ya da kişileri,

…

ç) Kamu zararı: Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasından doğan zararı,

…

h) Sorumlu: Kamu zararının oluşmasına sebep olan kamu görevlisini…” hükmü,

Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in “Kamu zararının tespiti ve bildirilmesi” __ başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Kamu zararı 6 ncı maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle;

a) Kontrol, denetim veya inceleme,

b) Sayıştayca kesin hükme bağlama,

c) Yargılama,

sonucunda tespit edilir.

(2) Tespit edilen kamu zararına ilişkin yazı, tutanak, rapor, ilâm ve benzeri belgeler ilgili kamu idaresine gönderilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Alacak takip dosyası” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Tespit edilerek kamu idarelerine bildirilen kamu zararından doğan alacakların her biri için takibe yetkili birimce alacak takip dosyası açılır.

(2) Sayıştayca düzenlenen sorgular ihbar kabul edilerek yaptırılan kontrol, denetim veya incelemenin değerlendirilmesi sonucunda kamu zararının oluştuğuna karar verilmesi durumunda da yukarıdaki fıkra hükmüne göre alacak takip dosyası açılır.

(3) Alacağın tespit, takip ve tahsiline ilişkin bütün belgeler alacak takip dosyasında muhafaza edilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Kamu zararından doğan alacağın tebliği ve takibi” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) Kamu zararından doğan alacaklar, takibe yetkili birimce sorumlular ve ilgililerin bilinen adreslerine imzaları alınmak suretiyle veya 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir.

(2) Kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararından doğan alacakların sorumlulara ve ilgililere tebliğ işlemlerine, 7/A maddesi gereğince yapılacak değerlendirme işlemlerinin tamamlanarak değerlendirme formunun takibe yetkili birime ulaştırıldığı tarihten itibaren beş iş günü içerisinde başlanır. Tebliğde; borcun miktarı, sebebi, doğuş tarihi, faiz başlangıç tarihi, ödeme yeri belirtilir ve sorumlulara ve/veya ilgililere ödeme, itiraz veya sulh teklifinde bulunmak üzere otuz gün süre verilir.

a) Sorumluların ve/veya ilgililerin varsa itirazları 15 gün içinde sonuçlandırılır. Bu süre içinde sonuçlandırılmayan başvurular reddedilmiş sayılır. İtiraz, merkezde üst yönetici, taşrada ise idarenin taşrada bulunan en üst yöneticisi tarafından, gerek görülmesi halinde harcama birimi ve/veya hukuk biriminin de görüşüne başvurularak sonuçlandırılır.

b) Sorumlu ve/veya ilgililerin taksitlendirme taleplerini de içeren sulh başvuruları; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ve özel bütçeli idarelerde, 26/9/2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre, kapsamdaki diğer kamu idarelerinde ise özel mevzuatındaki hükümlere göre sonuçlandırılır.

c) İtiraz ve sulh başvurularını değerlendirme işlemlerinin sekretarya hizmetlerini takibe yetkili birim yürütür.

(3) Sayıştay sorguları üzerine yapılan değerlendirme sonucuna göre tahsil edilmesi gerektiği bildirilen kamu zararı alacaklarının sorumlulara ve ilgililere tebliğinde de aynı şekilde işlem yapılır.

(4) Kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi, sulh teklifinde ya da itirazda bulunulmaması halinde sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde, sulh teklifinin ya da itirazın idare tarafından reddedilmesi halinde ise bu ret tarihinden itibaren beş iş günü içerisinde ve her hâlükârda 30 günlük ödeme süresinden sonra ilgili alacak takip dosyası, alacağın tahsili için takibe yetkili birimce kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderilir.

(5) Kesinleşen Sayıştay ilâmlarının tebliğinde 6085 sayılı Sayıştay Kanunu hükümleri uygulanır.

(6) Mahkemelerce hükme bağlanan ve taraflara tebliğ edilen, kamu zararından doğan alacaklara ilişkin kararın kesinleşmesi beklenmeksizin takip işlemlerine başlanır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Kamu zararından doğan alacakların tahsil şekilleri” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) Kamu zararından doğan alacaklar, sorumlulardan ve/veya ilgililerden, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte tahsil edilir.

(2) Tespit edilen kamu zararları;

a) Rızaen ve sulh yolu ile ödenmek,

b) (Değişik: RG-15/6/2019-30802-C.K.-1147/7 md.) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılmak,

c) 2004 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak,

suretiyle tahsil edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinin sekizinci fıkrasında, “(8) Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde “İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici,

(a) İşlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların düzeltilmesine ilişkin olarak bütün kanun, KHK, tüzük, yönetmelik, kararname, genelge, tebliğ ve diğer ilgili mevzuata,

(b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir. ” düzenlemesi,

**** Sözleşme Tasarısı’nın “Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 11.4’üncü maddesinde “11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 14’üncü maddesinde “…14.9 İstihkaklarda yapılabilecek hatalar ve yanlış uygulamalar nedeniyle, Sayıştay vb. Denetimlerde tespit edilmiş yükleniciye fazla ödenen miktarlar hakkediş, kesin hakediş ve teminatından kesilir veya yükleniciden tahsil edilir. Yüklenici bu durumu kabul etmiş olup; herhangi bir itirazda bulunmayacaktır. ” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kanun'un 13’üncü maddesine göre, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların, yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra, alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamının yükleniciye iade edileceği; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 55’inci maddesinin sekizinci fıkrasına göre, her ne suretle olursa olsun idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 51’inci maddesinin ikinci fıkrasına göre, yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminatın 4735 sayılı Kanun'un 13’üncü maddesine göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanının yükleniciye geri verileceğine yer verildiği; dolayısıyla kesin teminatın hangi hallerde iade edileceğinin ihale mevzuatında sayma yoluyla belirlendiği, bu haller arasında iş bitiminden sonra Sayıştay tarafından yapılan denetimlerde çıkarılacak fazla ve yanlış ödemelerin yer almadığı açıktır.

Diğer taraftan, Sayıştay tarafından yapılan denetimlerde çıkarılacak fazla ve yanlış ödemelerin tespitine yönelik olarak 5018 sayılı Kanun'un 71’inci maddesine dayanılarak hazırlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'te, kamu zararından doğan alacakların sorumlulardan ve/veya ilgililerden, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte tahsil edileceği, tespit edilen kamu zararlarının rızaen ve sulh yolu ile ödenmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılması, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümleri uygulanması suretiyle tahsil edileceğinin belirtildiği, bu bağlamda kamu zararı alacaklarının tahsiline yönelik olarak doğrudan ilgili yüklenicinin teminatından re'sen kesinti yapılamayacağı, yukarıda belirtilen usuller çerçevesinde tahsil edilebileceği anlaşılmıştır.

İtirazen şikayet başvurusunda, Teknik Şartname’nin 14’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verildiği, Teknik Şartname’nin 14’üncü maddesinde, iş bitiminden sonra, Sayıştay tarafından yapılan denetimlerde çıkarılacak idare kaynaklı olmayan fazla ve yanlış ödemelerin yüklenicinin o işe ait alacaklarından veya teminatlarından kesileceği, yüklenicinin tüm fazla ve yanlış ödemeleri geri ödemeyi taahhüt edeceğinin belirtildiği görülmüştür.

Bu durumda, hem kamu ihale mevzuatı hem de 5018 sayılı Kanun ve Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te, ihale konusu işin bitiminden sonra Sayıştay tarafından yapılan denetimlerde çıkarılacak fazla ve yanlış ödemelerin yüklenicinin o işe ait teminatından doğrudan kesileceğine dair açık bir kurala yer verilmediği gibi hak edişlerinden kesileceğine dair de açık bir kurala da yer verilmediği, aksine Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'te kamu zararı alacaklarının yukarıda belirtilen usuller çerçevesinde tahsil edilebileceğinin belirtildiği, dolayısıyla ilgili yüklenicinin hak edişlerinden ve teminatından bu kapsamda doğrudan kesinti yapılamayacağı, ihale dokümanının da mevzuata uygun olarak düzenlenmesi gerektiği dikkate alındığında, ihale dokümanı kapsamında olan Teknik Şartname’nin 14’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması " koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

****| ****| ****