KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2025/015

Gündem No : 14

Karar Tarihi : 16.04.2025

Karar No : 2025/UH.I-931

BAŞVURU SAHİBİ:

Mab Sosyal Hizmetler Araç Kiralama İnşaat Turizm İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yenişehir Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2025/66620 İhale Kayıt Numaralı “Temizlik, Fen ve Park ve Bahçe İşlerinde Kullanmak Üzere Şoför ve Yakıt Hariç Araç Kiralama İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yenişehir Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 06.03.2025 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Temizlik, Fen ve Park ve Bahçe İşlerinde Kullanmak Üzere Şoför ve Yakıt Hariç Araç Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak Mab Sosyal Hizmetler Araç Kiralama İnşaat Turizm İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin 28.02.2025 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.03.2025 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.03.2025 tarih ve 180608 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.03.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2025/623 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan düzenlemeye göre; yüklenici temsilcisinin, tutanakları ve tebliğleri imzalamaktan ve teslim almaktan imtina etmesi veya davet edildiği halde aynı gün içinde gelmemesi halinde ceza uygulanacağı, ancak söz konusu düzenlemenin kişilerin mevzuattan gelen hakkını kısıtladığı,

2. Teknik Şartname’de “Kaza durumunda İdare’den herhangi bir bedel talep edilmeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, ihale konusu işin, şoförsüz ve yakıt hariç araç kiralama hizmet alımı işi olduğu, bu kapsamda araçların kullanımı ile ilgili yetkinin idarede bulunduğu dikkate alındığında kaza durumunda oluşacak zararların sorumluluğunun doğrudan yükleniciye verilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

3. İhalede istenen “Çift Kabinli Transit Pikap”ın sadece Ford markasına ait “Transit” modelinin olduğu, başka marka ve modelin teklif edilemeyeceği, ayrıca söz konusu araçlar için ihale dokümanında aylık kiralama bedelinin 2025 yılı Ocak ayı itibariyle uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesi’nde yer alan kasko sigortası değerinin %2’sini aşmayacağı şartının getirilmediği,

4. Teknik Şartname’nin 8.10’uncu maddesinde yapılan düzenlemeye göre; ihale üzerinde kalan isteklinin henüz yüklenici olmadan kira sözleşmesini sözleşme imzalama aşamasında yani sözleşmeyi imzalamadan önce idareye vereceği, bu durumun ihale mevzuatına aykırı olduğu,

5. Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde “İş bitiminden sonra, Sayıştay ve İçişleri Bakanlığınca yapılan denetimlerde çıkarılacak İdare kaynaklı olmayan fazla ve yanlış ödemeler yüklenicinin o işe ait alacaklarından veya teminatlarından kesilir. Yüklenici tüm fazla ve yanlış ödemeleri geri ödemeyi taahhüt eder.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemenin Anayasa, ihale mevzuatı ve ilgili mevzuatına aykırı olduğu, kesin teminattan yapılacak kesintilerin hangi şartlarda ve nasıl yapılacağının 4735 sayılı Kanun’da belirlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilmesinin mümkün olmadığı, diğer taraftan hakedişlerin hazırlanmasının idarelerin sorumluluğunda olduğu, olabilecek fazla veya yanlış ödemelerin zaten işin yapılması sürecinde kesilmekte veya verilmekte olduğu, bu nedenle yükleniciden kaynaklı fazla veya yanlış ödemeden bahsedilemeyeceği, bu kapsamda idarece yapılacak hatalı işlemlerden tek yanlı olarak sadece yüklenicinin sorumlu tutulmasının “suçun şahsiliği ilkesi” kapsamında da hukuka aykırı olduğu,

6. İhale konusu işte çalıştırılacak araçların sahip olması gereken belgelere ilişkin İdari Şartname’de düzenleme yapılmadığı, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “…(4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.” hükmü ile 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu’nun “Yetki belgesi alma zorunluluğu ve taşıma hizmeti” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan “Taşımacılık, acentelik ve taşıma işleri komisyonculuğu ile nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliği yapılabilmesi için Bakanlıktan yetki belgesi alınması zorunludur.” hükmüne aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

__| __Aykırılık Hali| ___İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı _| __Aykırılık
Sayısı _

_| __
…| …| …| …| __
__8| __Yüklenici temsilcisinin, tutanakları ve tebliğleri imzalamaktan ve teslim almaktan imtina etmesi veya davet edildiği halde aynı gün içinde gelmemesi halinde uygulanacak ceza oranı| On Binde
2| __10 _

_| __
| | | | |
| | | | |

…

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır…” düzenlemesi yer almaktadır.__

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiş ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda aykırılık hallerinin sıralanacağı, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısına da yer verileceği belirtilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan hükümler ve Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemelerden; sözleşmeye aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilmesi gerektiği; sözleşmenin 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımlarının uygulanamayacağı,

Sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranının, ilk sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmamak üzere idare tarafından belirleneceği, aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın %50 artırımlı uygulanacağı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına konu ettiği “Yüklenici temsilcisinin, tutanakları ve tebliğleri imzalamaktan ve teslim almaktan imtina etmesi veya davet edildiği halde aynı gün içinde gelmemesi halinde uygulanacak ceza” şeklindeki özel aykırılık halinin mevzuatta öngörülen somut fiil niteliğinde olmadığı, dolayısıyla da söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımlarının uygulanamayacağı, sözleşmede (dolayısıyla da sözleşmenin eki ihale dokümanında) yer alan hükümlere uyulmaması halinde Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde belirlenen cezanın uygulanması gerektiği anlaşıldığından bahse konu düzenlemelerin isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olmadığı ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uyuşmazlığa neden olmayacağı değerlendirilmiş olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanun’a göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanun’da belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

“Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde “İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici,

…

(b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır.” hükmü,

“Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15’inci maddesinde “Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde;

(a) Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,

(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır. Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” hükmü,

“İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir…” hükmü,

“Yüklenicinin kusuru dışındaki hasar ve zararlar” başlıklı 20’nci maddesinde “Olağanüstü haller ve doğal afetlerin işyerlerinde ve yapılan işlerde meydana getireceği hasar ve zararlar ile sigortalanabilir riskler sigorta kapsamında olsun veya olmasın yüklenici bu hasar ve zararlar için idareden hiç bir bedel isteyemez. Ancak bu hasar ve zararlar nedeniyle meydana gelecek gecikmeler için yükleniciye gerekli süre uzatımı verilir.

Savaş, yurt içinde seferberlik, ayaklanma, iç savaş ve bunlara benzer olaylar veya yüklenici ve varsa alt yüklenici tarafından kullanılmadıkça bir nükleer yakıttan kaynaklanan radyasyonlar ve bunların gerektirdiği önlemler sonucunda meydana gelecek riskler gibi sigortalanması mümkün olmayan türden riskler ile idarenin işlerin tamamlanmış kısımlarını teslim alarak kullanmasından dolayı doğacak riskler idareye aittir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: TEMİZLİK, FEN VE PARK VE BAHÇE İŞLERİNDE KULLANMAK ÜZERE ŞOFÖR VE YAKIT HARİÇ ARAÇ KİRALAMA İŞİ

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

12 AY SÜRELİ 10 KALEM 22 ARAÇ KİRALANMASI

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: YENİŞEHİR BELEDİYESİ MAKİNE İKMAL BAKIM VE ONARIM MÜDÜRLÜĞÜ ŞANTİYESİ” düzenlemesi,

“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Ulaşım, Sigorta Vergi, Resim ve Harç Giderleri Dahildir.

Teknik şartnamede yer alan hükümlere göre araçların hizmet vereceği süre içerisinde oluşabilecek her türlü servis bakım, zorunlu trafik sigortası, kasko bedeli, vb. her türlü gider teklif fiyata dahil edilecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşlerin yürütülmesinde kullanılacak araç, malzeme ve özellikleri” başlıklı 5’inci maddesinde “…5.1.12. Tüm araçların Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası, Kasko, Fenni muayene ve periyodik bakım gibi yasal sorumlulukları Yüklenici zamanında yerine getirecektir. Bunlardan doğacak her türlü ceza ve sorumluluk Yükleniciye ait olacaktır. Kaza durumunda İdare’den herhangi bir bedel talep edilmeyecektir...” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Araçlarla ilgili diğer şartlar” başlıklı 8’inci maddesinde “…8.3. Araçlara kesilecek trafik cezaları idare tarafından Yükleniciye ödenir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu işin 12 ay süreli akaryakıt giderleri idareye ait olmak üzere, muhtelif tür ve miktarda sürücüsüz araç kiralama hizmet alımı işi olduğu, ihale konusu iş kapsamında kiralanacak araçların tamamının idare personelince kullanılacağı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca, yüklenicilerin işin görülmesi esnasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl etmek suretiyle, idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumlu olacağı belirli kılınmış olup idarenin ise takip, gözetim ve denetim sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu bağlamda, her ne kadar yüklenicinin ilgili mevzuata göre alınması zorunlu olan güvenlik ve sağlık tedbirlerini almakla yükümlü olduğu açık olsa da, başvuruya konu edilen Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde yer verilen düzenlemelerden, tüm araçların zorunlu mali mesuliyet sigortası, kasko, fenni muayene ve periyodik bakım gibi yasal sorumluluklarının yüklenici tarafından zamanında yerine getirileceği, bunlardan doğacak her türlü ceza ve sorumluluğun yükleniciye ait olacağı, kaza durumunda ise idareden herhangi bir bedel talep edilmeyeceğinin belirtildiği, Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde ise sadece araçlara kesilecek trafik cezalarının idare tarafından yükleniciye ödeneceğinin belirtildiği, başvuruya konu ihalenin konusunun şoför ve yakıt hariç araç kiralama hizmet alımı ihalesi olduğu dikkate alındığında araçların kullanımı ile meydana gelebilecek kaza neticesinde ortaya çıkacak yasal ve hukuki süreçler sonucunda her türlü giderlerin yüklenici tarafından karşılanması gerektiğinin anlaşıldığı, idarenin personelinin kusurundan doğacak zararların da yüklenicinin sorumluluğu kapsamına alındığı, ihalede şoförlerin yüklenici tarafından temin edilmeyeceği, araçları idare personelinin kullanacağı, söz konusu düzenlemeler ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin genel hükümlerinin kapsamının dışına çıkıldığı, bu durumda şikâyete konu düzenlemelerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde hüküm altına alınan eşit hak ve yükümlülükler ilkesine aykırı olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in “Genel esaslar” başlıklı 6’ncı maddesinde “…(2) Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile bu idarelere bağlı döner sermayelerin (Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile TBMM Genel Sekreterliği hariç) hizmetleri için ihtiyaç duyulan binek, station-wagon, arazi binek, kaptı kaçtı, panel ve pick-up tipi taşıtların (fiilen arazi üzerinde çalışan arazi binek ve pick-up’lar hariç) hizmet alımı yöntemiyle ediniminde;

a) Şoför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dahil), taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği yılın ocak ayı itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2'sini aşmayacaktır.

b) Şoför giderleri dahil yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli, (a) bendine göre tespit edilecek tutara yürürlükteki brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarının ilave edilmesi suretiyle hesaplanacak tutarı aşmayacaktır.

c) Şoför gideri dahil taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli hesabında yemek, yol, resmi tatil ücreti vb giderleri de dahil yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarı esas alınacak, işveren maliyeti kapsamında yer alan sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası işveren payı (%20,5) ve işsizlik sigortası işveren payı (%2) ile işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler (%4) ise idarelerce ayrıca ödenecektir.”

(3) İkinci fıkranın (a) bendinde belirlenen oranı, idareler ve taşıt cinsleri itibarıyla %20'ye kadar arttırmaya ve eksiltmeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.

(4) İkinci fıkra çerçevesinde hizmet alımı yöntemiyle edinilemeyen taşıtlar ile Kanuna bağlı (1) ve (2) sayılı cetvellerde yer alan makam ve hizmetler için edinilecek taşıtların temininde satın alma yöntemi tercih edilecektir.” düzenlemesi yer almakta olup,

İhale dokümanı kapsamında verilen “Birim Fiyat Teklif Cetveli” aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

Teknik Şartname’de “Diyarbakır Yenişehir Belediyesi sınırları içinde yer alan 42 mahalle ve bu mahallelere bağlı küme evleri, Çınar ilçesi Mardin Yolu 25. kilometrede bulunan Yenişehir Belediyesi Fidanlık ve Piknik Alanı, İdarenin belirlediği ilçe sınırları dışındaki yerler ile ilçeye sonradan bağlanacak yerleşim yerleri dahil olmak üzere ana arter, meydan, sokak vb. yerlerin yol süpürme araçları ile süpürülmesi, süpürülen katı atıklarının çöp toplanma ve sıkıştırma araçlarıyla toplaması, evsel, pazar ve park-bahçe katı atıklarının sıkıştırma araçları ve damperli kamyonlarla toplanarak Yenişehir ilçesi Şehitlik Mahallesi Köşkler mevkiinde yer alan Büyükşehir Belediyesi Katı Atık Aktarma İstasyonuna taşınması, hafriyat ve hayvansal atıkların taşınması, hafriyatın Büyükşehir Belediyesi Dokuzçeltik Mahallesi sınırlarında yer alan Hafriyat Sahasına götürülmesi ile pazar yerleri, sokak, meydan, bulvar ve caddelerin yıkanması, çim ve ağaçların sulanması yakıtsız ve şoförsüz araç kiralama hizmet alım işi. ” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Araç listesi, özellikleri ve malzemeler” başlıklı 6’ncı maddesinde “Sıra V. Çift Kabinli Transit Pikapta Aranan Özellikler:

1. 3 ADET. Motor gücü en az 100 kw olacaktır. Turbo dizel olmalıdır.
2. Silindir Hacmi en az 1990 cc hacminde, yük ağırlığı en çok 3.500 kg olmalı
3. Ölçüler (cm) olarak; Alt sınır boy 290, en 190, yükseklik 50 cm olacaktır.
4. Haftada 7 gün, günde 7:30 saat çalışacaktır.
5. Araçlar en az 2019 model ve üzeri olacaktır. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından “ihalede istenen “Çift Kabinli Transit Pikap”ın sadece Ford markasına ait “Transit” modelinin olduğu, başka marka ve modelin teklif edilemeyeceği” şeklindeki iddiasına yönelik idarece gönderilen cevabi yazıda “Şartnamede belirtilen “Transit” kelimesi, bir marka veya modele özel bir atıfta bulunmamakta; aksine çift kabinli pikap türünde bir aracı tanımlamak için kullanılmaktadır. “Transit” terimi, sektörde yaygın olarak bu tip araçları ifade eden genel bir kategori olarak anlaşılmalıdır ve yalnızca belli bir markanın Transit modelini işaret etme amacı taşımamaktadır. Şartname, rekabeti kısıtlayıcı bir düzenleme içermemekte olup, belirtilen teknik özelliklere uygun tüm marka ve modellerin değerlendirmeye alınması mümkün bulunmaktadır.” şeklinde ifadelerin yer aldığı, bu kapsamda iddia konusu hususa yönelik idare cevabının makul kabul edilebileceği, ilgili düzenlemede herhangi bir üreticiye ait marka adı da belirtilmediği dikkate alındığında söz konusu iddianın yerinde olmadığı,

Ancak başvuru sahibi tarafından ihalede istenen “Çift Kabinli Transit Pikap”ın araçlara yönelik ihale dokümanında aylık kiralama bedelinin 2025 yılı Ocak ayı itibariyle uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesi’nde yer alan kasko sigortası değerinin %2’sini aşmayacağı şartının getirilmediği iddiasına ilişkin yapılan incelemede,

Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in “Genel esaslar” başlıklı 6’ncı maddesinde yer alan düzenleme gereğince şoför giderleri dahil binek, station-wagon, arazi binek, kaptı kaçtı, panel ve pick-up tipi taşıtların hizmet alımı yöntemiyle ediniminde aylık kiralama bedelinin taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği yılın ocak ayı itibarıyla uygulanacak motorlu kara taşıtları kasko değer listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2’sini ve yürürlükteki brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarının ilave edilmesi suretiyle hesaplanacak tutarı aşmaması gerektiği, ancak fiilen arazi üzerinde çalışan arazi binek ve pick-up araçların aylık kira bedellerinin sözü edilen kuralın dışında tutulduğu, bu kapsamda iddiaya konu edilen “Çift Kabinli Transit Pikap” aracına yönelik aracın ihale konusu hizmetin ifasında salt fiilen arazide çalıştırılacağına dair herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, idarece gönderilen cevabi yazıda da fiilen arazide çalıştırılacağının belirtilmediği hususları dikkate alındığında söz konusu aracın anılan Esas ve Usuller kapsamına girdiği ve fakat söz konusu araç için ihale dokümanında bu yönde düzenlemenin yapılmadığı, bu durumun tekliflerin oluşturulması aşamasında isteklileri yanıltıcı nitelikte ve ilgili mevzuata aykırı olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname'nin “Araçlarla ilgili diğer şartlar” başlıklı 8’inci maddesinde “…8.10. Yüklenici, kiralık araç verdiği takdirde araç sahipleriyle akdettiği kira sözleşmesini Sözleşme imzalama aşamasında İdareye ibraz edecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemesi incelendiğinde, yüklenicinin kiralık araç verdiği takdirde araç sahipleriyle akdettiği kira sözleşmesini sözleşme imzalama aşamasında idareye ibraz edeceğinin düzenlendiği, anılan Teknik Şartname düzenlemesinde söz konusu belgenin yüklenici tarafından sözleşme aşamasında sunulmasının istenildiği, düzenlemeden sözleşmeden önce sunulması yönünde bir anlam çıkarılamayacağı, Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan tanım gereği yüklenicinin sözleşmeyi imzalayan kişi olduğu, dolayısıyla anılan maddede yer alan söz konusu belgenin sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından sunulması gerektiği, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

…

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir… ” __ hükmü,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir. Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.” hükmü,

5018 sayılı Kanun'un 71’inci maddesine dayanılarak hazırlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 4’üncü maddesinde “…b) İlgili: Kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişi ya da kişileri,

…

ç) Kamu zararı: Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasından doğan zararı,

…

h) Sorumlu: Kamu zararının oluşmasına sebep olan kamu görevlisini…” hükmü,

Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in “Kamu zararının tespiti ve bildirilmesi” __ başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Kamu zararı 6 ncı maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle;

a) Kontrol, denetim veya inceleme,

b) Sayıştayca kesin hükme bağlama,

c) Yargılama,

sonucunda tespit edilir.

(2) Tespit edilen kamu zararına ilişkin yazı, tutanak, rapor, ilâm ve benzeri belgeler ilgili kamu idaresine gönderilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Alacak takip dosyası” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Tespit edilerek kamu idarelerine bildirilen kamu zararından doğan alacakların her biri için takibe yetkili birimce alacak takip dosyası açılır.

(2) Sayıştayca düzenlenen sorgular ihbar kabul edilerek yaptırılan kontrol, denetim veya incelemenin değerlendirilmesi sonucunda kamu zararının oluştuğuna karar verilmesi durumunda da yukarıdaki fıkra hükmüne göre alacak takip dosyası açılır.

(3) Alacağın tespit, takip ve tahsiline ilişkin bütün belgeler alacak takip dosyasında muhafaza edilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Kamu zararından doğan alacağın tebliği ve takibi” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) Kamu zararından doğan alacaklar, takibe yetkili birimce sorumlular ve ilgililerin bilinen adreslerine imzaları alınmak suretiyle veya 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir.

(2) Kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararından doğan alacakların sorumlulara ve ilgililere tebliğ işlemlerine, 7/A maddesi gereğince yapılacak değerlendirme işlemlerinin tamamlanarak değerlendirme formunun takibe yetkili birime ulaştırıldığı tarihten itibaren beş iş günü içerisinde başlanır. Tebliğde; borcun miktarı, sebebi, doğuş tarihi, faiz başlangıç tarihi, ödeme yeri belirtilir ve sorumlulara ve/veya ilgililere ödeme, itiraz veya sulh teklifinde bulunmak üzere otuz gün süre verilir.

a) Sorumluların ve/veya ilgililerin varsa itirazları 15 gün içinde sonuçlandırılır. Bu süre içinde sonuçlandırılmayan başvurular reddedilmiş sayılır. İtiraz, merkezde üst yönetici, taşrada ise idarenin taşrada bulunan en üst yöneticisi tarafından, gerek görülmesi halinde harcama birimi ve/veya hukuk biriminin de görüşüne başvurularak sonuçlandırılır.

b) Sorumlu ve/veya ilgililerin taksitlendirme taleplerini de içeren sulh başvuruları; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ve özel bütçeli idarelerde, 26/9/2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre, kapsamdaki diğer kamu idarelerinde ise özel mevzuatındaki hükümlere göre sonuçlandırılır.

c) İtiraz ve sulh başvurularını değerlendirme işlemlerinin sekretarya hizmetlerini takibe yetkili birim yürütür.

(3) Sayıştay sorguları üzerine yapılan değerlendirme sonucuna göre tahsil edilmesi gerektiği bildirilen kamu zararı alacaklarının sorumlulara ve ilgililere tebliğinde de aynı şekilde işlem yapılır.

(4) Kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi, sulh teklifinde ya da itirazda bulunulmaması halinde sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde, sulh teklifinin ya da itirazın idare tarafından reddedilmesi halinde ise bu ret tarihinden itibaren beş iş günü içerisinde ve her hâlükârda 30 günlük ödeme süresinden sonra ilgili alacak takip dosyası, alacağın tahsili için takibe yetkili birimce kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderilir.

(5) Kesinleşen Sayıştay ilâmlarının tebliğinde 6085 sayılı Sayıştay Kanunu hükümleri uygulanır.

(6) Mahkemelerce hükme bağlanan ve taraflara tebliğ edilen, kamu zararından doğan alacaklara ilişkin kararın kesinleşmesi beklenmeksizin takip işlemlerine başlanır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Kamu zararından doğan alacakların tahsil şekilleri” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) Kamu zararından doğan alacaklar, sorumlulardan ve/veya ilgililerden, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte tahsil edilir.

(2) Tespit edilen kamu zararları;

a) Rızaen ve sulh yolu ile ödenmek,

b) (Değişik:RG-15/6/2019-30802-C.K.-1147/7 md.) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılmak,

c) 2004 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak,

suretiyle tahsil edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinin sekizinci fıkrasında, “(8) Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde “İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici,

(a) İşlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların düzeltilmesine ilişkin olarak bütün kanun, KHK, tüzük, yönetmelik, kararname, genelge, tebliğ ve diğer ilgili mevzuata,

(b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir. ” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hakedişlerin hazırlanma şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “Diyarbakır Yenişehir Belediyesi Temizlik, Park ve Bahçeler ile Fen İşleri Müdürlükleri Hizmetlerinde Kullanılmak üzere yakıtsız, şoforsüz araç Kiralama Hizmet Alımı işi Yüklenici Hakediş Hazırlarken, araçların fazla vardiya çalıştırılması halinde günlük çalışma hesaplanıp Hakedişe dahil edilecektir. Aşağıda belirtilen tüm maddelerde bilgi ve belgeleri Hakedişle birlikte İdareye sunmakla yükümlüdür.

1. Hakediş aylık olarak düzenlenir.
2. Yüklenici banka hesap numarasını faturaya yazacaktır. (her ay )
3. Fatura her ay kesilecektir.
4. Vergi borcu olmadığına dair belgeler ( her ay ).
5. Hazırlanan hakedişler aylık olarak ödenecektir.

İş bitiminden sonra, Sayıştay ve İçişleri Bakanlığınca yapılan denetimlerde çıkarılacak İdare kaynaklı olmayan fazla ve yanlış ödemeler yüklenicinin o işe ait alacaklarından veya teminatlarından kesilir. Yüklenici tüm fazla ve yanlış ödemeleri geri ödemeyi taahhüt eder.” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kanun'un 13’üncü maddesine göre, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların, yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra, alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamının yükleniciye iade edileceği; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 55’inci maddesinin sekizinci fıkrasına göre, her ne suretle olursa olsun idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 51’inci maddesinin ikinci fıkrasına göre, yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminatın 4735 sayılı Kanun'un 13’üncü maddesine göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanının yükleniciye geri verileceğine yer verildiği; dolayısıyla kesin teminatın hangi hallerde iade edileceğinin ihale mevzuatında sayma yoluyla belirlendiği, bu haller arasında iş bitiminden sonra Sayıştay ve İçişleri Bakanlığınca yapılan denetimlerde çıkarılacak fazla ve yanlış ödemelerin yer almadığı açıktır.

Diğer taraftan, Sayıştay ve İçişleri Bakanlığınca yapılan denetimlerde çıkarılacak fazla ve yanlış ödemelerin tespitine yönelik olarak 5018 sayılı Kanun'un 71’inci maddesine dayanılarak hazırlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'te, kamu zararından doğan alacakların sorumlulardan ve/veya ilgililerden, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte tahsil edileceği, tespit edilen kamu zararlarının rızaen ve sulh yolu ile ödenmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılması, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümleri uygulanması suretiyle tahsil edileceğinin belirtildiği, bu bağlamda kamu zararı alacaklarının tahsiline yönelik olarak doğrudan ilgili yüklenicinin teminatından re'sen kesinti yapılamayacağı, yukarıda belirtilen usuller çerçevesinde tahsil edilebileceği anlaşılmıştır.

İtirazen şikayet başvurusunda, Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verildiği, Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde, iş bitiminden sonra, Sayıştay ve İçişleri Bakanlığınca yapılan denetimlerde çıkarılacak idare kaynaklı olmayan fazla ve yanlış ödemelerin yüklenicinin o işe ait alacaklarından veya teminatlarından kesileceği, yüklenicinin tüm fazla ve yanlış ödemeleri geri ödemeyi taahhüt edeceğinin belirtildiği görülmüştür.

Bu durumda, hem kamu ihale mevzuatı hem de 5018 sayılı Kanun ve Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te, ihale konusu işin bitiminden sonra Sayıştay ve İçişleri Bakanlığınca yapılan denetimlerde çıkarılacak fazla ve yanlış ödemelerin yüklenicinin o işe ait teminatından doğrudan kesileceğine dair açık bir kurala yer verilmediği gibi hak edişlerinden kesileceğine dair de açık bir kurala da yer verilmediği, aksine Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'te kamu zararı alacaklarının yukarıda belirtilen usuller çerçevesinde tahsil edilebileceğinin belirtildiği, dolayısıyla ilgili yüklenicinin hak edişlerinden ve teminatından bu kapsamda doğrudan kesinti yapılamayacağı, ihale dokümanının da mevzuata uygun olarak düzenlenmesi gerektiği dikkate alındığında, ihale dokümanı kapsamında olan Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun'un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “ Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır… ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin söz konusu iddiasında ifade edilen Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde yer alan “…(4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.” hükmüne ilişkin hususların ihale dokümanının 05.02.2025 tarihli İhale İlanı’na yansıyan düzenlemelerine yönelik olduğu, İhale İlanı’nda anılan belgelere ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin şikâyet konusu işlemi fark etmesi veya öğrenmesi gereken tarih olan 05.02.2025 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra 28.02.2025 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla anılan iddiaya ilişkin başvurunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez. ” __ hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması " koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

****| ****| ****