KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2025/032

Gündem No : 36

Karar Tarihi : 13.08.2025

Karar No : 2025/UH.I-1736

BAŞVURU SAHİBİ:

Mamaklı Filo Araç Kiralama Kurumsal Hizm. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana Büyükşehir Belediyesi Satınalma Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2025/908625 İhale Kayıt Numaralı “Muhtelif İş Makineleri ve Araçların Kiralanması Suretiyle Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adana Büyükşehir Belediyesi Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 22.07.2025 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muhtelif İş Makineleri ve Araçların Kiralanması Suretiyle Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Mamaklı Filo Araç Kiralama Kurumsal Hizm. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 16.07.2025 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.07.2025 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.07.2025 tarih ve 188762 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.07.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2025/1450 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 2.2.8, 2.3.2, ve 5.6. madde düzenlemeleri ile, idarenin kendi sürücüleri ile kullanılan araçların kullanımından kaynaklanan her türlü hasar, tazminat, menfi ve müspet zararların yüklenici üzerinde bırakıldığı, düzenlemelerin suçun şahsiliği ilkesine ve mevzuata aykırı olduğu, ayrıca 5.6. maddede doğacak zararın hak edişten kesileceğine ilişkin düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin; 32, 34 ve 42.1.a maddesine aykırılık teşkil ettiği,

2. İdari Şartname’de HGS'ye ait tüm giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, ancak HGS kullanım ve geçiş sayısına ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı, düzenlemenin yükleniciye altından kalkamayacağı bir yük getireceği,

3. Asfalt Distribitörü Arka Operatörünün çift vardiya çalıştırılacağının açıkça düzenlenmiş olmasına rağmen, hem birim fiyat teklif cetvelinde anılan personel için satır açılmamasının hem de ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması aşamasında fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtilmesinin, ayrıca Teknik Şartname’nin 6.18 maddesi düzenlemesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili düzenlemelerine aykırı olduğu,

4. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3. maddesinin, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 16.1.3.1 inci maddesine ilişkin 26.5 numaralı dipnota uygun şekilde düzenlenmediği,

16.1.2 maddeye ait tablonun ikinci satırında “Teknik ve idari şartnameye aykırı durumlarda ilk sözleşme bedeli üzerinden On binde 1 Cezai işlem uygulanır.” düzenlemesinin net ve somut bir nitelik taşımadığı ve16.1.1 madde ile çelişki arz ettiği,

Ayrıca, Sözleşme Tasarısı dışında Teknik Şartname’nin muhtelif maddelerinde yükleniciye cezai müeyyide uygulanacağının belirtilmesinin usule uygun olmadığı,

5. Sözleşme Tasarısı’nın ödemeye ilişkin düzenlemelerinde ödemenin, idarenin harcama programı ve nakit durumuna bağlandığı ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin konuya ilişkin düzenlemeleri ile çelişki oluşturduğu,

6. Teknik Şartname’nin, araçların çalıştırılmamasına ilişkin 6.8 ve 6.17 maddelerinin teklif oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu, aynı Şartnamenin 6.16. maddesinde hizmet süresi sonunda araçların yüklenici tarafından ön koşulsuz teslim alınmasına yönelik düzenlemenin, yüklenicinin inisiyatifi ve kusuru dışında gerçekleşebilecek hasar ve zarardan sorumlu olması anlamına geleceği, herhangi bir tespit yapılmadan araçların teslim alınmasının mümkün olmadığı,

7. Teknik Şartname’nin**** ek makine ve ekipman teminine ilişkin 3.2 maddesinin belirsizlik içerdiği,

8. Teknik Şartnamenin 5.2. maddesinde bakım eksikliği ve arıza dolayısıyla yükleniciye sorumluluk yüklenmesinin hukuka aykırı olduğu iddia edilmekte ve itirazen şikâyet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanun’a göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanun’da belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

“Hizmet sunucularının sorumluluğu” başlıklı 34’üncü maddesinde “Hizmet sunucuları taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

“Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde “İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici… (b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır.” hükmü,

“Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15’inci maddesinde “Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde;

(a) Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,

(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır.

Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1 maddesinde “İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 2.3.2’nci maddesinde “İşin yapıldığı süre içerisinde araçlara kasko sigortası yaptırılması yüklenici sorumluluğundadır. Yüklenicinin kasko sigortası yaptırmadığı taktirde oluşabilecek tüm maddi hasar, ölüm ve yaralanma halinde ödenecek tazminat Yükleniciden tahsil edilecek olup, İdareden veya kullanan personelden zarar ve ziyanlar için bedel talep edilmeyecektir.” düzenlemesi,

2.2.8’inci maddesinde “Bütün araç ve iş makinelerinde zorunlu trafik sigortası yaptırılmış olacaktır.” düzenlemesi,

**** “Yüklenicinin sorumlulukları” başlıklı 5.6’ncı maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı araçların ve iş makinelerinin İdareye ve üçüncü kişilere verdiği zararlardan sorumlu olup, zarar miktarı hak edişten kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır. ****

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca, yüklenicilerin işin görülmesi esnasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl etmek suretiyle, idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumlu olacağı belirli kılınmış olup idarenin ise takip, gözetim ve denetim sorumluluğu bulunmaktadır. İş ve işyerinin sigortalanmasına ilişkin hükümler çerçevesinde de yüklenicilerin ihale dokümanında belirlenen sigortaları yaptırmaları ve bunların maliyetlerini teklif fiyatlarına dahil etmeleri yönünde düzenleme yapılmasının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, her ne kadar yüklenicinin ilgili mevzuata göre alınması zorunlu olan güvenlik ve sağlık tedbirlerini almakla yükümlü olduğu açık olsa da ihale dokümanında yüklenicinin sorumluluk sınırlarını aşan ve idarenin ve/veya idare personelinin kusurundan kaynaklanan zararlardan da yüklenicinin sorumlu olacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmemesi gerekmektedir.

Başvuru konusu ihalede, kiralanacak araç ve iş makinalarının (Asfalt distribütörü arka operatörü hariç) idare personelince kullanılacağı, ancak Teknik Şartname’nin yukarıda yazılı maddelerinde, yüklenici tarafından idare kullanımına verilen araç ve iş makinalarının idareye veya üçüncü kişilere vereceği zararlar bakımından herhangi bir ayrım veya kusur sorumluluğu belirlemesi yapılmaksızın yüklenicinin sorumlu tutulduğu, bu düzenleme ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin genel hükümlerinin kapsamının dışına çıkıldığı, idarenin personelinin kusurundan doğacak zararların da yüklenicinin sorumluluğu kapsamına alındığı, ihalede sadece asfalt distribütörü arka operatörünün yüklenici tarafından temin edileceği, geriye kalan şoför ve operatörlerin idare personeli olacağı dikkate alındığında iddiaya konu düzenlemelerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde hüküm altına alınan eşit hak ve yükümlülükler ilkesine aykırı olduğu ve isteklilerin sağlıklı teklif oluşturmasını engeller nitelikte olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde “ 25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Araçlar için ilgili mevzuat gereğince ödenecek vergi(KDV hariç), her türlü resim, harç ,sigorta giderleri, ulaşım, nakliye giderleri ile teknik şartnamede belirtilen rutin bakım, onarım ve arıza, yol yardım, kasko, Lastik, vb. giderler isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olacaktır. Çalıştırılacak araçlardaki HGS takılı olacaktır. HGS'ye ait tüm giderleri yüklenici karşılayacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 2.3.1’inci maddesinde “Araçlarda HGS takılı olacaktır. Hgs bakiye yüklemeleri, takibi ve cezasından yüklenici sorumludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

**** İhale dokümanında işin yapılacağı yere ve ihale konusu araçların idarece kullanımına ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği, araçların HGS geçişlerine ilişkin net bir sayı belirlenmesinin idareden beklenemeyeceği değerlendirilmiş, başvuruya konu düzenlemenin sektörde faaliyet gösteren basiretli bir yüklenici nezdinde, teklif oluşturulmasını engelleyecek bir belirsizlik içermediği ve iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3 maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanında, haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi ve her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması zorunludur.” açıklaması,

“Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1.__Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.

81.2. 81.1 inci madde hükmü saklı kalmak kaydıyla, fiyat farkı hesaplanması öngörülen hizmet alımı ihalelerinde, işte kullanılacak tüm girdilere ilişkin ağırlık oranlarını gösterir sabit katsayıların işin niteliğine ve işte kullanılacak girdilere uygun biçimde ve tüm katsayıların toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenmesi ve ihale dokümanında gösterilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda işin niteliği, girdilerin yaklaşık maliyet içindeki ağırlık oranı ve işlevi gibi hususlar dikkate alınarak asli ve tali unsurlar ile bunlara ilişkin ağırlık oranı katsayıları belirlenir. Tali unsurlara ilişkin ağırlık oranının belirlenmediği durumlarda bu unsurların ağırlık oranının asli unsurlara dahil olduğu kabul edilir.

Örneğin fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin düzenlemelerde;

…

Araç/iş makinesi kiralama hizmet alımı ihalelerinde şoför/operatör çalıştırılması halinde işçilik (a1 ve/veya a2), idare tarafından karşılanmayan akaryakıt (b1) ile araç/iş makinelerinin yaşına ve işin süresine bağlı olarak amortisman (c) girdileri,

…

asli unsur olarak belirlenebilir.” açıklaması,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı yedinci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Ancak, sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan bu hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin teklif fiyata dahil olan giderlere ilişkin 25’inci maddesinde “Asfalt Distiribitörü ile ilgili personel giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olacaktır.” düzenlemesi yapılmış,

Birim fiyat teklif cetvelinde tüm araç ve iş makinalarının operatör hariç olmak üzere kiralanacağı görülmüş, ancak 17’nci satırının aşağıdaki gibi olduğu tespit edilmiştir;

İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’nin 6.17’nci maddesinde “…İş makineleri ve operatörleri çalışılacak günlerde çift vardiya çalışacaktır.” düzenlemesi,

6.18’inci maddesinde “Asfalt Distribitörü arka operatörü ile birlikte kiralanacak olup, operatörün kurumdaki motorlu taşıtlardan sorumluluğunda bulunanları hizmet araçları dahilinde verilen talimatlar doğrultusunda teknik ve trafik kurallarına uygun olarak kullanmak, bakım, temizlik ve basit onarımını yaparak her an kullanıma hazır şekilde bulunduracak, operatörün kullanacağı makine ile ilgili tüm belgeleri tam ve geçerliliği olacak, operatörün SGK, Yemek, Konaklama, İş kıyafetleri ve ekipmanları, iş güvenliği ile ilgili alacağı tüm eğitim ve belgelerin tüm masrafları yükleniciye ait olacaktır. Operatörün maaşı, mesai ücretleri, tazminatı vb. giderleri yükleniciye ait olacak, operatörün herhangi iş kazası sonucu oluşacak maddi ve manevi tüm zararlar yüklenici sorumluluğundadır.

İdare 4857 Sayılı İş Kanunu’nda belirtilen çalışma saatlerini aşmamak kaydı ile yüklenici tarafından istihdam edilen operatörlerin çalışma saatlerini düzenleyebilir. Fazla çalışma saatlerini aşması durumunda aynı özellikleri taşıyan yedek operatör bulundurmak Yüklenici sorumluluğundadır. Yüklenici tarafından istihdam edilen operatörlerin izinli veya raporlu olması durumunda aynı özellikleri taşıyan operatörü temin etmek yüklenici sorumluluğundadır. Yüklenici tarafından istihdam edilen operatörler ile SGK primi ödenen kişinin farklı olması durumunda karşılaşılabilecek tüm giderler (ceza, tazminat vb.) yükleniciye aittir. Operatörler ile yüklenici arasındaki çalışma ilişkileri 4857 Sayılı İş Kanunu, 5510 Sayılı Kanun ve İlgili Diğer Mevzuat Hükümlerine tabi olacaktır .” düzenlemesi yapılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın dokuzuncu maddesinde işin süresinin 365 gün olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Özetle asfalt distribütörünün, arka operatörü ile birlikte kiralamaya konu edildiği ve operatörün çift vardiya ve tam zamanlı olarak çalıştırılacağı anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, çalıştırılacak operatör için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3’üncü maddesine,

Bahse konu operatörlerin izinli veya raporlu olması durumunda veya fazla çalışma saatlerinin aşılması halinde yedek operatör bulundurulması gerektiğine ilişkin düzenlemenin de Tebliğ’in 78.25’inci maddesine aykırı olduğu değerlendirilmiştir.

Buna ek olarak, çalıştırılacak asfalt distribütörünün sayısının belli olduğu ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı anlaşıldığından, işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmemesinin de Tebliğ’in yukarıda yazılı 81.1’inci maddesine aykırı olduğu ve bu hususlardaki iddianın yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı beşinci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

**** Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.

(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” düzenlemesi,

**** Anılan Yönetmelik’in eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

_16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır._26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

__

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri 26.4

__

_16.1.3.1. ……………………………………._26.5

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır. …” düzenlemesi,

Aynı maddeye ilişkin 26.1 numaralı dipnotta “Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.” açıklaması,

26.2 numaralı dipnotta “Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklaması,

26.3 numaralı dipnotta “Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklaması,

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 2'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 60 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri __

__| Aykırılık Hali| İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı| Aykırılık Sayısı
1| Taşıtın arıza veya kaza nedeniyle göreve çıkamayacak durumda olması, bakım, onarım veya diğer nedenlerden hizmet dışı olması halinde, şartname hükümlerine uygun aracı ihale dokümanlarında belirtilen sürelerde değiştirmediğinde ilk sözleşme bedeli üzerinden On binde 1 Cezai işlem uygulanır.| On Binde 1| 20
2| Teknik ve idari şartnameye aykırı durumlarda ilk sözleşme bedeli üzerinden On binde 1 Cezai işlem uygulanır.| On Binde 1| 20
3| Yüklenici, görev sırasında arızalanan veya kullanılmaz duruma gelen aracın yerine bu durumun kendisine tebliğinden itibaren 5 (beş) işgünü içerisinde aynı özelliklerde veya daha üst özellikte bir araç temin ederek görevin devamını sağlayacaktır. Yeni temin edilen araç için ödenecek ücret, değiştirilen araca ödenen ücretle aynı olacaktır. Arızalı aracın yerine, araç verilene kadar geçen süre için herhangi bir ücret ödenmeyecektir.7 iş gününü geçmesi durumunda her bir araç için günlük ilk sözleşme bedeli üzerinden On binde 1 Cezai işlem uygulanır.| On Binde 1| 20
__4| Lastiklerin (kışlık veya yazlık) 50.000 km' yi tamamladığında veya diş derinliklerinin yasal mevzuatta belirlenen derinliğin altına düştüğünde veya balon yaptığında veya yarıldığında veya özelliği bozulduğunda bu durumun Yükleniciye bildirilmesine rağmen lastiklerin değiştirilmemesi durumunda her bir araç için günlük ilk sözleşme bedeli üzerinden On binde 1 Cezai işlem uygulanır.| On Binde 1| 20

__

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1| İşe başlama tarihinden itibaren birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen araçlardan en az %80 inin (küsuratlar yukarıya tamamlanacak) işe başlatılmaması durumu ağır aykırılık hali olarak kabul edilecek olup her bir araç için ve her gün için sözleşme bedelinin on binde 5 i oranında cezai işlem uygulanacaktır. İşe başlama tarihinden itibaren tebligat ulaşmasına müteakip 30 gün sonunda halen araçların tamamı teslim edilmemiş ise sözleşmenin feshi gerekçesi sayılacaktır

__

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık hali nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin bu madde dışında ceza oranı belirlenmiş olması halinde söz konusu düzenleme dikkate alınmayacak ve ilk sözleşme bedelinin %2'si oranı dışında ceza uygulanmayacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 16.1.3.1 inci maddesine ilişkin 26.5 numaralı dipnotta “Ağır aykırılık hallerine ilişkin ceza uygulanmasına yönelik düzenleme, sözleşmenin 16.1.3.1 inci maddesinde yapılacaktır. Bu madde idare tarafından aşağıdaki (1) ve (2) numaralı seçeneklerden biri seçilerek düzenlenecektir.

(1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık hali nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin bu madde dışında ceza oranı belirlenmiş olması halinde söz konusu düzenleme dikkate alınmayacak ve ilk sözleşme bedelinin %2’si oranı dışında ceza uygulanmayacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık haline ilişkin ayrıca ceza uygulanmayacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin ayrıca ceza uygulanmasına yönelik bu madde dışında düzenleme yapılmış olması halinde dahi söz konusu düzenleme dikkate alınmayacaktır.” yazılacaktır.” açıklaması,

İhale dokümanı kapsamında yer alan Sözleşme Tasarısı’nın aynı maddesinde “Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık hali nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin bu madde dışında ceza oranı belirlenmiş olması halinde söz konusu düzenleme dikkate alınmayacak ve ilk sözleşme bedelinin %2'si oranı dışında ceza uygulanmayacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüş, düzenlemenin tip sözleşmeye uygun olduğu anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi hususlarını düzenleyen 16’ncı maddesinde teknik ve idari şartnameye aykırı durumlar özel aykırılık hali olarak belirlenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan hükümler ile Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemelerden, sözleşmeye aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilmesi gerektiği, sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddede yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımlarının uygulanamayacağı,

Sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranının, ilk sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmamak üzere idare tarafından belirleneceği, aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın %50 artırımlı uygulanacağı,

Kesilecek cezaların toplam tutarının hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin %30’unu geçemeyeceği, toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin %30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanarak 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği anlaşılmaktadır.

**** Başvuru sahibinin iddiasına konu ettiği “teknik ve idari şartnameye aykırı durumlar” hâlinin mevzuatta öngörülen somut fiil niteliğinde olmaması nedeniyle Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan ceza ve/veya fesih yaptırımlarının uygulanamayacağı, sözleşmede (dolayısıyla da sözleşmenin eki ihale dokümanında) yer alan hükümlere uyulmaması halinde 16.1.1’inci maddede belirlenen yaptırımların uygulanması gerektiği anlaşıldığından, bahse konu düzenlemelerin teklif hazırlanmasını engelleyici nitelikte olmadığı ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uyuşmazlığa neden olmayacağı, bu çerçevede iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler (emekli olan ancak yüklenici bünyesinde çalışmaya devam eden personel için prime esas kazançlar üzerinden kesilen sosyal güvenlik destek primi ve benzeri) de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Adana Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Daire Başkanlığı tarafından ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Ödemeler Adana Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Daire Başkanlığı tarafından Adana Büyükşehir Belediyesince onaylanan Ayrıntılı Harcama Programı ile nakit durumu doğrultusunda 30 gün içerisinde tahakkuka bağlanarak yapılacaktır.

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

**** Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda yazılı düzenlemesinden, tahakkuk işlemlerinin 30 gün içerisinde yapılacağının, ödemenin de tahakkuk tarihinden itibaren 30 gün içerisinde yapılacağının ifade edildiği anlaşılmakta olup, harcama programı ve nakit durumuna ilişkin ifadenin bahsi geçen süre içerisinde ödemenin yapılacağı zamana ilişkin olduğu ve düzenlemenin kendi içerisinde veya Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddesiyle çelişki oluşturmadığı değerlendirilmiştir.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun dördüncü maddesinde**** sözleşmelerin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği, Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulacağı, 36’ncı maddesinde de Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu düzenlemelerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin**** son maddesinde “İşin yürütülmesi sırasında ve kesin hesapların çıkarılmasında kontrol teşkilatı ile, yüklenici arasında çıkabilecek anlaşmazlıklar, sözleşme ve eklerindeki hükümler dikkate alınmak suretiyle aşağıda yazılı olduğu şekilde idare tarafından çözüme bağlanacaktır.

Yüklenici, anlaşmazlığa neden olan konuda, bu durumun ortaya çıktığı günden başlamak üzere on gün içinde itiraz ve şikayetlerini maddi ve hukuki gerekçeleriyle birlikte açıklayan bir dilekçe ile idareye başvuracaktır.

İdare, bu dilekçeyi aldığı tarihten itibaren en çok iki ay içinde konuyu inceleyip bu husustaki kararını yükleniciye bildirecektir.

Bu süre içinde kendisine bir cevap verilmediği veya verilen karara razı olmadığı takdirde yüklenicinin, anlaşmazlıkların çözümüne dair sözleşmede belirtilen çözüm yöntemini harekete geçirme hakkı saklıdır.” hükmü,

**** Teknik Şartname’nin 6.8 maddesinde “İş başı tarihinde Yüklenici bütün araç ve iş makinelerini Yol Yapım Bakım ve Onarım Dairesi Başkanlığı Yol Şube Müdürlüğü şantiye alanına getirmekle yükümlüdür. İdare, sözleşmenin ilgili maddesi kapsamında belirtilen limitler dâhilinde araç ve iş makinelerini çalıştırıp çalıştırmama konusunda serbesttir.” düzenlemesi,

6.17 maddesinde “Asfalt Sathi Kaplamada Roleytank (Isıtmalı) ve Asfalt Distribütörü iş makineleri için yüklenici vereceği teklif birim fiyatta adı geçen iş makineleri için idare havanın çalışmaya uygun olmadığı günlerde yılın 80 iş günü, iş makinelerini çalıştırmayabilir. Çalışılmayan günlerin bedelini yüklenici idareden talep etmeyecektir. İş makineleri ve operatörleri çalışılacak günlerde çift vardiya çalışacaktır.” düzenlemesi,

6.16. maddesinde ise “Hizmet süresi sonunda araç ve iş makinelerinde oluşabilecek hasardan kaynaklı herhangi bir bedel talep edilmeden tüm araçlar ve iş makineleri Yüklenici tarafından önkoşulsuz teslim alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, şartnamenin 6.17’nci maddesinde belirtilen iş makinası için çalıştırılma şartlarının belirtildiği ancak şartnamenin 6.8 maddesinde kiralamaya konu araç ve iş makinalarının iş başı tarihinde idarenin şantiye alanına getirme yükümlülüğünün düzenlendiği, her durumda bahse konu araç ve iş makinalarını çalıştırıp çalıştırmama konusunda serbesti tanındığı, yüklenici kusuruna, diğer bir ifade ile araç ve iş makinalarının kullanıma hazır halde olmamasına bağ kurulmadığı, işin süresi boyunca söz konusu araç ve iş makinalarının idarenin hüküm ve tasarrufu altında bulunacağı bu nedenle sözleşme süresince idare kullanımına tahsis edilen araç ve iş makinalarının yükleniciden kaynaklı eksiklik bulunmasa dahi idareye bu araçların çalıştırılmasına yönelik serbesti tanıyan maddenin teklif oluşturulmasına engel nitelikte olduğu ve sözleşme sürecinde taraflar arasında ihtilaflara yol açabileceği değerlendirilmiş, ayrıca idare personelince kullanılacak olan bahse konu araçlarda hasar meydana gelmesi durumunda araçların koşulsuz olarak ve herhangi bir talep ileri sürülmeksizin yüklenici tarafından teslim alınacağına ilişkin düzenlemenin de 4735 sayılı Kanunda belirtilen ilkeler çerçevesinde uygun olmadığı ve bu hususlardaki iddiaların yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “ 29.1** .**Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir.” düzenlemesine,

__

Teknik Şartname’nin üçüncü maddesinde işte kullanılacak araçların sayı ve özelliklerine yer verilmiş,

Aynı Şartneme’nin 3.2 maddesinde “ Yukarıda belirtilen araçlar dışında idarenin ek ihtiyacı olan makine ve ekipmanların yükleniciden talep etmesi halinde piyasa şartları ve üretim kapasiteleri göz önüne alınarak idare ve yüklenici her hangi bir külfete sokulmaksızın ve cezai müeyyide uygulanmadan makul bir süre içerisinde temini cihetine gidilecektir.” düzenlemesi yapılmıştır.

Başvuruya konu şartname düzenlemesinde ihtiyaç olması halinde ek makine ve ekipmanın yükleniciyi herhangi bir külfete sokmaksızın piyasa şartları dikkate alınarak tedarik edilmesinin idarece talep edilebileceği belirtilmiş olup, düzenlemenin Sözleşme Tasarısının iş artışına ilişkin 29’uncu maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yüklenici nezdinde herhangi bir belirsizlik veya ek yükümlülük getirmediği değerlendirilmiş, iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 33’üncü maddesinde “Yapılan işlerin her türlü sorumluluğu, kabul işlemlerinin idarece onaylanması tarihine kadar, tümüyle yükleniciye aittir. Bu nedenle yüklenici, gerek malzemenin kötülüğünden ve gerekse işlerin kusur ve eksikliklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır.

Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on (10) gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini bir başkasına yaptırarak bu yapılan işlerin bedeli için, yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir.

Yüklenicinin yaptığı işlerde, kabul tarihine kadar geçen zaman içinde, herhangi bir aksaklık görüldüğü takdirde, bu aksaklıklar yukarıda belirtildiği şekilde düzeltilip onarılmakla birlikte idare, işin niteliğine göre, aksaklığı tespit edilen bu gibi işlerin kabul işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebilir. Bu takdirde kabulü ertelenen kısım için, idarenin uygun göreceği bir miktarda teminat alıkonulur. Yapılan işlerde, yüklenicinin kusurundan kaynaklanan ve ivedilikle ele alınması gereken aksaklıklar meydana geldiğinde, yüklenicinin o anda işle ilgilenip konuyu ele alma imkanı yoksa bu takdirde idare, yazılı olarak haber vermek suretiyle yüklenici adına bu aksaklığı giderir.

Yüklenici, taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yükleniciye ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca hakkında 4735 sayılı Kanunun 27 nci madde hükümleri uygulanır.” düzenlemesi,

**** Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin sorumlulukları” başlıklı beşinci maddesinde “5.2 Bakım eksikliği ve arızadan dolayı ortaya çıkacak her türlü kazadan ve eksiklikten doğacak her türlü hukuki sorumluluk ile üçüncü şahıslara ve İdare mensuplarına verilecek zarar ve ziyandan yüklenici sorumludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

**** Teknik Şartname’nin başvuru konusu maddesinin, Borçlar Kanunu, 4735 sayılı Kanun, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Sözleşme Tasarısı’nın yüklenicinin sorumluluklarına ilişkin hükümlerine, ayrıca işin niteliğine aykırı bir düzenleme içermediği değerlendirilmiş, iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

**** Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması " koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****