KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2023/003

Gündem No : 11

Karar Tarihi : 11.01.2023

Karar No : 2023/UY.I-58

BAŞVURU SAHİBİ:

Egecan Akaryakıt Tem. Nak. İnş. Turizm San. Tic. A.Ş. - Everest Mad. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. - Icc Grup İnş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hidroelektrik Santraller Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/571125 İhale Kayıt Numaralı “Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hidroelektrik Santraller Dairesi Başkanlığı tarafından 25.03.2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Adıyaman-Kâhta Büyükçay Barajı” ihalesine ilişkin olarak Egecan Akarykt. Tem. Nak. İnş. Turz. San. Tic. A.Ş. - Everest Mad. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. - ICC Grup A.Ş. İş Ortaklığının 01.08.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.08.2022 tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibince 22.08.2022 tarih ve 43419 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.08.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 28.12.2022 tarihli ve 2022/MK-354 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/869-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Maksima Elek. İnş. Tic. A.Ş.-Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.-Seza İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Mustafa Ekşi İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın kendi malı olan araçlara ait tevsik edici nitelikteki belgelerin incelenmesi gerektiği, söz konusu araçlara ilişkin belgelerin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesine aykırı olarak sunulduğu, dolayısıyla teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığınca kendi malı araçlara ilişkin sunulan belgelerin ihaleyi yapan idare ve Kamu İhale Kurumu tarafından daha önce incelenmediği, bu gerekçeyle söz konusu iş ortaklığının;

2.1. ABB-45 poz numaralı iş kalemi için Tünel Delme Makinasının (TDM) kendi malı olduğunu tevsik etmek amacıyla sunulan 90028 sayılı finansal kiralama sözleşmesi ve eki belgelerde TDM’ye ilişkin olduğuna dair bilginin bulunmadığı, faturanın da söz konusu sözleşmenin bir parçası olduğu ve aralarında hukuki bağlantı bulunduğuna ilişkin bir emarenin yer almadığı,

2.2. TDM için verilen proforma faturanın “Aslından Tercüme” edildiğine ilişkin ifadeye tercüme evrakında yer verilmediği,

2.3. Finansal kiralama sözleşmenin ekinde yer verilen proforma fatura tutarının 4.250.000 $ olduğu, söz konusu sözleşmede ise sözleşme bedelinin 23.952.150,00.TL olarak belirtildiği, sözleşmenin noter yevmiye numarasının 07231; proforma faturanın üzerindeki yevmiye numarasının ise 5242 olduğu, her iki belgede yer alan bilgilerin birbiri ile uyumlu olmamasından dolayı bahse konu belgelerin istekli tarafından kendi malını tevsik etmek amacıyla kullanılması ve kabul edilmesinin ihale mevzuatına aykırı olduğu,

2.4. Anılan sözleşmenin eki olan 90028 A sayılı finansal kiralama sözleşmesinde bahse konu makinanın KDV dahil tutarının 40.210.742,97 TL olduğuna dair ödeme planı sunulduğu, söz konusu ödeme planına ek olarak 4.559.000,00$ tutarlı fatura örneği ve tercümesine yer verildiği, sözleşmenin yevmiye numarası 7224 ve 042--- iken, fatura ve tercümesinin yevmiye numarasının 5252 olduğu, fatura tercümesi üzerinde “Aslından Tercüme” edildiğine dair bir beyanın bulunmadığı, bu sebeple Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesine aykırı olarak sunulduğu,

19000911 sayılı finansal kiralama sözleşmesinde Ek-1’de malın niteliği ve bedelinin belirtildiği, sözleşmenin konusu ve ekini tevsik etmek amacıyla sunulan ve “Schöma” firması tarafından düzenlenmiş 2146/03 sayılı proforma faturanın “Aslına Uygun” olduğuna dair bir şerh taşmadığı, 52--- yevmiye kayıt numaralı işlemle yapılan tercüme evrakının üzerinde de “Aslından Tercüme” edildiğine dair bir beyanın bulunmadığı, sözleşmenin yevmiye numarasının 7232; proforma fatura ve eki tercüme evrakının yevmiye numarasının ise 52 şeklinde başladığı, bu sebeple evraklar arasında bütünlük bulunmadığı, fotokopi belge ile fotokopiden yapılan tercümeye dayanılarak isteklinin kendi malı olan makinasının bedelini tevsik etmesinin mümkün olamayacağı, 52--- yevmiye kayıt numarası ile başlayan 46498 sayılı ticari fatura altında yabancı dilde düzenlenmiş fatura ile eki tercüme evrakı sunulmuş olsa dahi gerek yabancı dilde düzenlenmiş fatura örneğinde aslına uygunluk şerhinin bulunmaması gerekse de tercüme evrakı üzerinde aslından tercüme edildiğine dair ibarenin bulunmadığı, istekli tarafından kendi malını tevsik amacıyla 73661 sayılı finansal kiralama sözleşmesinin sunulduğu, söz konusu sözleşmenin dayanağı olan yabancı dilde düzenlenmiş proforma faturanın örneğinde aslına uygunluk şerhinin bulunmadığı ve tercüme evrakı üzerinde aslından tercüme edildiğine dair şerhin bulunmadığı, ayrıca malın ithal edildiğine dair yabancı dilde düzenlenmiş faturaların aslına uygunluk şerhini taşımadığı, tercüme evraklarının da aslına uygun olduğunda dair yeminli tercüman onayının bulunmadığı, bu nedenlerle isteklinin teklifinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
TDM’nin Teknik Şartname’ye uygun olduğunun kanıtlanması amacıyla “Zte5310 Epb Teknikal Parameters” isimli yabancı dilde düzenlenmiş teknik belgenin sunulduğu, ancak söz konusu belgenin noter onaylı tercümesinin sunulmadığı, dolayısıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesine aykırı olarak sunulan bahse konu belgenin kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,
ABB-06 poz numaralı iş kaleminin analiz girdisi olan “Makine Bedeli” nin __(Asfalt çekirdek ve ince filtre zon dolgu finişeri, takriben 250-300 hp gücünde, 300 ton/saat kapasiteli ve 5-10 m3 hazneli) üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınmak suretiyle açıklandığı, söz konusu makinanın istenilen özelliklerde olduğuna dair otorite veya teknik personel onaylı “Teknik Belge” nin fiyat teklifi ekinde sunulmadığı, satıcı firma tarafından sadece analizde belirtilen özellikleri karşılar nitelikte ve başvuruya konu ihaleye ilişkin teknik özelliklerin yazıldığı, ancak bahse konu bilgilerin doğruluğunun tespiti ve teyidinin mümkün olmadığı gerekçesiyle üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınmak suretiyle yapılan açıklamanın reddedilmesi gerektiği,
İstekli tarafından kendi malını tevsik etmek amacıyla Garanti Bankası ile imzalanan finansal kiralama sözleşmesinin eki olarak 27.04.2020 tarihli ve GIB2020-001 sayılı proforma faturanın sunulduğu, ancak faturanın Türkçe tercümesinin olmamasından dolayı fatura içeriğinde yer alan makine ekipmanın hangi analiz girdisini açıkladığının anlaşılamadığı, ayrıca söz konusu sözleşmede de fatura içeriğini oluşturan mal ve ekipman bilgilerinin belirtilmediği gerekçeleriyle kendi malını tevsik edici belge olarak kullanılmasının bahsedilen Yönetmelik hükmüne (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesi) aykırı olduğu,
Garanti Bankası ile imzalanan finansal kiralama sözleşmesinin eki 27.05.2020 tarihli ve 90016474-1 ve 90016474-2 sayılı; 10.08.2020 tarihli ve 90017099-1 sayılı ticari faturaların Ankara 41’inci Noterliği tarafından tercüme edildiği, ancak söz konusu tercümelerin faturaların aslından tercüme edildiğine dair noter şerhinin bulunmadığı, ayrıca fotokopi belge üzerinden yapılan tercümenin ihale mevzuatına göre tevsik edici belge olarak kullanılmasının mümkün olmadığı,
ABB-45 poz numaralı “Tünel Delme Makinesi (TDM) Kullanılarak Tünel Açılması ve Kaplama Yapılması ” iş kalemi içerisinde en önemli analiz girdisinin TDM olduğu, projelere göre çap belirtilmeden TDM analiz girdisi için açıklama istenmesinin ihale mevzuatına aykırı olduğu, projeye aykırı bir şekilde TDM çapı belirtilmeden herhangi bir çapta tünel delme özelliğine sahip TDM ile aşırı düşük teklif açıklamasına olanak verilmesinin ihale dokümanı ile bağdaşmadığı, dolayısıyla analizlerin Teknik Şartname’ye ve projeye uygun olarak düzenlenmesi gerektiği,
İstekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamasının kendi malı ile yapılmak istenmesi durumunda açıklamanın edinim bedeli üzerinden yapılması ve edinim bedelinin güncel değeri üzerinden makina ve ekipman bedelinin belirlenmesi gerektiği, isteklinin edinimlerinin “Euro” __ para birimi üzerinden yapıldığı, dolayısıyla fiyat teklifi alınması durumunda Euro bedelinin güncellenmiş değeri üzerinden maliyetlerin açıklanması gerektiği, ancak söz konusu bedel güncellenmeden Euro karşılığı Türk Lirası üzerinden yapılan açıklamanın ihale tarihindeki piyasa rayici ile uyumlu olmadığı,
İdarece “Makine (Kaplama Fabrikası)” şeklinde belirlenen analiz girdisi için istekli tarafından özel amaçlı rapor ile kendi malı olan “Segment Kaplama Fabrikası” nın bileşenleri üzerinden açıklamanın yapıldığı, “Segmentlerin Tünel Ağzına Taşınması” analiz girdisinde segment ağırlığının 13 ton olarak belirtildiği,__ ancak “Segment Kaplama Fabrikası” nın bileşenleri kapsamında olup istekli tarafından kendi malı olarak sunulan dört ayrı tondaki vinç ile açıklamanın yapıldığı, dolayısıyla ihale konusu işte kullanılması mümkün olmayan vinçler ile yapılan açıklamanın reddedilmesi gerektiği,
İstekli tarafından “Kaplama Fabrikası” üzerinden yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında beton bedelinin de açıklanması gerekirken sadece üretimin bir kısmının açıklanmasının ihale mevzuatına aykırı olduğu,
Birim fiyat tarifinde "… aşağıda birim fiyata dahil olmayan giderler başlığı altında sayılanlar dışında kalan tünel ile ilgili diğer bütün işlerin yapılması için lüzumlu her türlü malzeme ve zayiat, teçhizat, ekipman, enerji, nakliye, alet ve edevat, masrafları ile işçilik, derinlik ve tünel uzunluk zamları, sigorta, deney yüklenici kârı ve genel masraflar dahil TDM kullanılarak bir metre tünel imalatının fiyatı” şeklinde düzenlemenin yapıldığı, idare tarafından hazırlanan analizde ise deney, enerji temini gibi tanımlamalara yer verildiği halde analizde bu nitelikteki giderler için analiz girdisinin belirlenmemesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesindeki açıklamalara aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 01.09.2022 tarihli ve 2022/UH.I-1037 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “ başvurunun reddine ” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesinin “… Kamu İhale Kurumu kararları ile davacı şirketlerin 22/08/2022 tarihli itirazen şikâyet başvurusunun mukayeseli olarak incelenmesinden, dilekçenin 6., 7., 10. ve 12. maddelerinde yer alan iddiaların 06/10/2021 tarih ve 2021/UY.I-1847 sayılı ve 06/10/2021 tarih ve 2021/UY.I-1848 sayılı Kamu İhale Kurumu kararlarında inceleme konusu yapılmadığı, anılan Kararlarda irdelenen iddialardan farklı nitelik arz ettiği, bu nedenle iş bu iddiaların incelenmesi hususunda davalı idarenin görevli olduğu anlaşıldığından, davalı idarece 22/08/2022 tarihli itirazen şikâyet dilekçesinin 6., 7., 10. ve 12. maddelerinde yer alan iddialara ilişkin olarak inceleme yaparak işlem tesis edilmesi gerekmekte iken görev yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemin 6., 7., 10. ve 12. maddelerinde yer alan iddialarına ilişkin kısmı yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin 6., 7., 10. ve 12. maddelerinde yer alan iddialara ilişkin kısmı yönünden iptaline, 1., 2., 3., 4., 5., 8., 9. ve 11. maddelerinde yer alan iddialarına ilişkin kısmı yönünden reddine,… karar verildi ” şeklindeki gerekçeyle aldığı 23.11.2022 tarihli ve E:2022/2031, K:2022/2551 sayılı kararı üzerine alınan 28.12.2022 tarihli ve 2022/MK-354 sayılı Kurul kararı ile “ 1-Kamu İhale Kurulunun 01.09.2022 tarihli ve 2022/UY.I-1037 sayılı kararının 6., 7., 10. ve 12. iddialarla ile ilgili kısımlarının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 6., 7., 10. ve 12. iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine ” karar verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu Kurul kararı üzerine esas incelemesi başvuru sahibinin 6., 7., 10. ve 12. iddialarının süre, usul, şekil ve esas bakımından incelenmesi ile sınırlı yapılmıştır.

Başvuru sahibinin 6. ve 7’nci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “ İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır. ” __ hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde “ (1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.

(2) Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir.

…

(4) Başvuru veya teklif kapsamında sunulacak belgelerin tercümeleri ve bu tercümelerin tasdik işlemi aşağıdaki şekilde yapılır:

a) Yerli istekliler ile Türk vatandaşı gerçek kişi ve/veya Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ortağı bulunan iş ortaklıkları veya konsorsiyumlar tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin Türkiye’deki yeminli tercümanlar tarafından yapılması ve noter tarafından onaylanması zorunludur. Bu tercümeler Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır.

b) Yabancı istekliler tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümeleri ile bu tercümelerin tasdik işlemi aşağıdaki şekilde yapılır:

1) Tercümelerin tasdik işleminden, tercümeyi gerçekleştiren yeminli tercümanın imzası ve varsa belge üzerindeki mührün ya da damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi işlemi anlaşılır.

2) Belgelerin tercümelerinin, düzenlendiği ülkedeki yeminli tercüman tarafından yapılmış olması ve tercümesinde “apostil tasdik şerhi” taşıması halinde, bu tercümelerde başkaca bir tasdik şerhi aranmaz. Bu tercümelerin “apostil tasdik şerhi” taşımaması durumunda ise tercümelerdeki imza ve varsa üzerindeki mühür veya damga, bu ülkedeki ilgili Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla belgenin düzenlendiği ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.

3) Türkiye Cumhuriyeti ile diğer devlet veya devletler arasında belgelerdeki imza, mühür veya damganın tasdik işlemini düzenleyen hükümler içeren bir anlaşma veya sözleşme bulunduğu takdirde, belgelerin tercümelerinin tasdik işlemi de anlaşma veya sözleşme hükümlerine göre yaptırılabilir.

4) Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğunun bulunmadığı ülkelerde düzenlenen belgelerin tercümelerinin, o ülkedeki yeminli tercüman tarafından yapılmış olmakla birlikte, “apostil tasdik şerhi” taşımaması durumunda ise; söz konusu tercümedeki imza ve varsa üzerindeki mühür veya damganın, sırasıyla bu ülkenin Dışişleri Bakanlığı, bu ülkeyle ilişkilerden sorumlu Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya bu ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gereklidir.

(5) Yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin, Türkiye’deki yeminli tercümanlar tarafından yapılması ve noter tarafından onaylanması halinde ise, bu tercümelerde başkaca bir tasdik şerhi aranmaz. ” __ hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “ (1) İhale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez.

…

(3) İsteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.

(5) İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir...

… ” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde __ “ 45.1.2.3. İhale komisyonu teklifleri aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden (45.1.2.1) maddesinde belirlediği iş kalemleri/grupları için isteyeceği açıklama ile ilgili yazıda, (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdilerini de belirtecektir.

İstekliler, teklifi kapsamında yer alan iş kalemleri/grupları için hazırlayacakları analizlerde (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdileri de dahil analizlerini oluşturan tüm girdileri göstereceklerdir.

…

45.1.13.17. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman (İş makinesi) analiz girdilerine ilişkin açıklamalar; resmi rayiçler veya isteklinin kendi malı olan iş makineleri için satın alma bedeli üzerinden yapılabilir. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ancak resmi rayici bulunmayan iş makineleri için kullanılabilir.

İsteklilerin kendi malı olan iş makinesinin satın alma bedeli üzerinden yapacağı açıklamalarda, bu hususları tevsik eden belgelerin açıklama kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca, bu açıklamada iş makinesine ilişkin tutar olarak;

a) İş makinesinin satın alma tarihinden sonra amortisman süresinin dolmuş olması halinde, amortisman maliyeti katsayısı dışında kalan maliyet katsayıları (yedek parça, tamir-bakım, sermaye faizi-sigorta, nakil-montaj-demontaj) toplamı (ilgili analizde miktar kısmına yazılarak) ile resmi rayicin çarpılması sonucu bulunacak tutar,

b) İş makinesinin satın alma tarihinden sonra amortisman süresinin dolmamış olması halinde ise, (a) bendinde hesaplanan tutarın altında olmamak koşuluyla, iş makinesinin satın alma bedeli ile analiz girdi miktarının çarpılması sonucu bulunacak tutar,

kullanılabilecektir.

45.1.14. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (45.1.3 - 45.1.13) maddelerine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uymayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.

… ” açıklamalarına yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı

b) Yatırım proje no'su/kodu:2020A01-141711

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Temelden 87,50 m yüksekliğinde Asfalt Çekirdekli Kaya Dolgu Baraj

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: DSİ 20. Bölge Müdürlüğü–Kahramanmaraş ” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “ 33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.2 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından “Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı Yapım İşi” ihalesinin belli istekliler arasında ihale usulü ile 25.03.2021 tarihinde yapıldığı, ihale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 08.07.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1359 sayılı ve 08.07.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1360 sayılı Kamu İhale Kurulu kararları ile aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi işlemlerinin yenilenmesine karar verildiği, ihale komisyonu tarafından teklifi sınır değerin altında kalan beş istekliden 27.07.2021 tarihinde yeniden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, söz konusu açıklama isteme yazılarında açıklama kapsamında sunulacak belgelerin aslının sunulması gerektiğine ilişkin bir belirleme yapılmadığı, isteklilerden sadece Maksima Elek. İnş. Tic. A.Ş. - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Mustafa Ekşi İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması sunulduğu anlaşılmıştır.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 15.02.2022 tarihli ve E:2022/30, K:2022/454 sayılı ve 15.02.2022 tarihli ve E:2022/31, K:2022/455 sayılı kararlarının uygulanması üzerine alınan 11.05.2022 tarihli ve 2022/MK-166 sayılı ve 11.05.2022 tarihli ve 2022/MK-167 sayılı Kurul kararları üzerine idarece alınan 5. ihale komisyonu kararı ile ihalenin Maksima Elek. İnş. Tic. A.Ş. - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Mustafa Ekşi İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının üzerinde bırakılmasına karar verildiği ve anılan istekli ile 06.10.2022 tarihinde ihale sözleşmesi imzalandığı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklife ilişkin açıklamaların 03.08.2021 tarihli üst yazı ile idareye sunulduğu, söz konusu yazıda vagonlar için Garanti Finansal Kiralama A.Ş ile iş ortaklığının ortaklarından olan Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd.Şti arasında imzalanan 73661 sayılı finansal kiralama sözleşmesi ile bu sözleşmeye ek tadilat sözleşmesinin, son ödeme planını gösterir kesin finansal kiralama ödeme planlarının, finansal kiralama sözleşmesine ilişkin ihalenin davet tarihi itibarıyla vadesi geçmiş borç bulunmadığını gösterir Garanti Finansal Kiralama A.Ş.den alınmış yazı ile ilgili diğer belgelerin sunulduğunun ifade edildiği ve bahsi geçen belgelerin de açıklama yazısı ekinde sunulduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif kapsamında ihale mevzuatına aykırı olarak sunulduğu iddia edilen proforma fatura ile ticari faturaların Garanti Finansal Kiralama A.Ş ile iş ortaklığının ortaklarından olan Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti arasında imzalanan 73661 sayılı finansal kiralama sözleşmesine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından söz konusu finansal kiralama sözleşmesinin noter onaylı suretinin sunulduğu ve sözleşmenin “Ek-1 Özel Şartlar” başlıklı maddesinin kiralanan kısmında “ 1-115945-Maschinen Und Stahlbau Dresden Niederlassung Der Herrenknecht AG firmasına ait olan ve 07.02.2020 tarihli, 0 numaralı ve 743.749,60 EUR (KDV Hariç) tutarlı proforma fatura muhteviyatı olan ekipman ve aksesuarlar

2-115946-Maschinen Und Stahlbau Dresden Niederlassung Der Herrenknecht AG firmasına ait olan ve 07.02.2020 tarihli, 0 numaralı ve 20.724.00 EUR (KDV Hariç) tutarlı proforma fatura muhteviyatı olan ekipman ve aksesuarlar ” ifadesinin yer aldığı, bahsi geçen proforma faturaların yeminli tercüman tarafından yapılan ve noter tarafından onaylanan çevirisi ile birlikte sunulduğu, ayrıca Garanti Finansal Kiralama A.Ş.den alınan 29.03.2021 tarihli finansal kiralama sözleşmesine ilişkin olarak ihale davet tarihi olan 25.01.2021 tarihi itibarıyla vadesi geçmiş borç bulunmadığını gösterir noter onaylı belgenin de açıklama kapsamında sunulduğu tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesinin yeterli olduğu dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından bu husustaki gerekli belgelendirmenin mevzuata uygun olarak yapıldığı anlaşılmıştır.

Bu kapsamda, idarece teklifi sınır değerin altında kalan istekliliklere gönderilen açıklama isteme yazılarında, açıklama kapsamında sunulacak belgelerin aslının sunulması gerektiğine ilişkin bir belirleme yapılmadığı hususu nazarı dikkate alındığında ve de 07.02.2020 tarihli proforma faturaların yeminli tercüman tarafından yapılan ve noter tarafından onaylanan çevirisi incelendiğinde, anılan faturaların içeriğinde yer alan makine ekipmanın hangi analiz girdisini açıkladığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddia konusu ettiği “27.04.2020 tarihli ve GIB2020-001 sayılı proforma faturanın Türkçe tercümesinin olmamasından ve finansal kiralama sözleşmesinde de fatura içeriğini oluşturan mal ve ekipman bilgilerinin belirtilmemesinden dolayı, fatura içeriğinde yer alan makine ekipmanın hangi analiz girdisini açıkladığının anlaşılamadığı ve finansal kiralama sözleşmesinin de kendi malını tevsik edici belge olarak kullanılmasının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesine aykırı olduğu” yönündeki iddiası ile “27.05.2020 tarihli ve 90016474-1 ve 90016474-2 sayılı; 10.08.2020 tarihli ve 90017099-1 sayılı ticari faturaların noter tarafından yapılan tercümelerinde faturaların aslından tercüme edildiğine dair noter şerhinin bulunmaması ve fotokopi belge üzerinden yapılan tercümenin de ihale mevzuatına göre tevsik edici belge olarak kullanılmasının mümkün olmadığı” şeklindeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “ (1) İhale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez.

…

… ” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde __ “ …45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere beş (5) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir. Yazıda ayrıca, ihale konusu işe özgü alanlara (malzeme ocağı vb.) ilişkin olan ve açıklama istenecek girdi niteliğinde bulunan nakliyelere dair yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafeler belirtilir.

45.1.2.1. İhale komisyonunca, (38.1) maddesi kapsamında idarece hazırlanan “sıralı iş kalemleri/grupları listesi” kullanılarak yaklaşık maliyetin % 80’lik kısmına giren iş kalemleri/grupları belirlenir.

Sıralı listeye göre, tutarlarının yaklaşık maliyete oranlarının kümülatif toplamı % 80 oranına kadar olan iş kalemleri/grupları ile kümülatif toplama eklendiğinde % 80 oranının aşılmasına neden olan iş kalemi/grubu, sorgulamaya tabi tutulacak olan iş kalemleri/grupları olarak belirlenecektir. Bunların dışında kalan iş kalemleri/grupları için sorgulama yapılmayacaktır.

45.1.2.2. İhale komisyonu tarafından, açıklama istenilmesi gereken iş kalemleri/gruplarına ait idarece (38.1) maddesine göre oluşturulan “sıralı analiz girdileri listesi” kullanılarak tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdileri tespit edilecektir.

Yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemi/grubu analizlerindeki analiz girdilerinden, tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının %3’üneeşit ve altında olanlar için isteklilerden açıklama yapılması istenilmeyecektir.

Tutarı, kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olması nedeniyle sorgulamaya tabi tutulmayacak analiz girdilerinin tutarlarının kümülatif toplamının kar ve genel gider hariç analiz toplamının %15’ini aşması durumunda; en küçük tutardan itibaren kümülatif toplamda % 15’lik tutarın aşılmasına neden olan analiz girdisi belirlenecek, tutarı bu girdinin tutarından daha az olan girdiler için açıklama istenilmeyecektir.

Aynı girdinin yaklaşık maliyeti oluşturan birden fazla iş kalemi/grubunun analizinde yer alması halinde bu girdinin oranı her analiz için ayrı ayrı değerlendirilerek analiz toplamının % 3’ünün altında kalıp kalmadığına göre işlem yapılır. Herhangi bir analizdeki oranı %3’ün üstünde olan analiz girdisi için açıklama istenilecektir.

Analizlerdeki işçilik girdisi, tutarları analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olsa dahi, açıklama istenilmeyecek girdiler arasında yer alamaz

45.1.2.3. İhale komisyonu teklifleri aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden (45.1.2.1) maddesinde belirlediği iş kalemleri/grupları için isteyeceği açıklama ile ilgili yazıda, (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdilerini de belirtecektir.

…

45.1.3. İsteklilerden teklifleri kapsamında analiz ve hesap cetveli sunmaları istenmeyecektir. Analizler ve hesap cetveli, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklif fiyatı aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerin tekliflerinin önemli bileşenleri ile ilgili ayrıntıların belirlenmesi amacıyla, sadece aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden istenecektir. Bu çerçevede; teklif fiyatının aşırı düşük olduğu tespit edilen istekliler tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenlerine ilişkin olarak yapacakları açıklama kapsamında;

a) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, toplam teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatların gösterildiği hesap cetveli ile açıklama istenen iş kalemleri ve/veya iş gruplarının birim fiyatlarına ilişkin ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri,

b) Teklif birim fiyatlı işlerde; açıklama istenen iş kalemlerinin birim fiyatlarına ilişkin olarak ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri

sunacaklardır. Sorgulamaya konu edilmeyen iş kalemleri/grupları için analiz sunulması istenmeyecektir.

Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihalelerde istekli tarafından sunulacak hesap cetvelinde, sorgulamaya tabi tutulmayan iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının her biri için miktar ve birim fiyatların ayrı ayrı gösterilmesi zorunlu olmayıp, sorgulanmayan iş kalemlerinin tamamı için teklif edilen toplam bedelin gösterilmesi yeterlidir.

45.1.4. İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında;

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının isteklilere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin verilen bu formata uygun olması gerekmektedir.

İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı kapsamında veya aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazı ekinde verilmesi gerekmektedir. Ancak idarece niteliği gereği analiz formatı hazırlanamayan iş kalemlerine ilişkin isteklilerin açıklamaları kapsamında analiz sunmalarına gerek olmayıp, anılan iş kalemlerine ilişkin açıklamalar 45.1.13 maddesi uyarınca yapılabilir.

…

45.1.8. Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir. Analizler üzerinde yapılan incelemede; çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, hesaplama hatası ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir.

45.1.9. İş kalemleri/gruplarına ait analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde yer alan işçilik fiyatları ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olamaz.

…

45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,

b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri,

c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,

ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,

d. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,

e. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,

f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir.

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır.

…

kullanılabilecektir.

İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığı istekli tarafından “Tünel Delme Makinesi (TDM) Kullanılarak Tünel Açılması ve Kaplama Yapılması” adlı iş grubunun analizinde yer alan “Makine bedeli (Kaplama fabrikası)” adlı analiz girdisini tevsik etmek adına kendi malı makine üzerinden açıklama yapıldığı, bu kapsamda iş ortaklığının ortağı olan Açılım İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketine ait “Yeminli Mali Müşavirlik Demirbaş Tespit Özel Amaçlı Tasdik Raporu” başlıklı belgenin, YMM tasdik sözleşmesinin, YMM faaliyet belgesinin, segment kaplama fabrikası muavin defter kayıtları ve fatura fotokopileri ile segment kaplama fabrikasının fotoğraflarının sunulduğu, “Yeminli Mali Müşavir Demirbaş Tespit Özel Amaçlı Tasdik Raporu” başlıklı belge ile segment kaplama fabrikası muavin defter kayıtlarının YMM tarafından onaylandığı, fatura örneklerinin noter onaylı olduğu, ayrıca segment kaplama fabrikası muavin defter kayıtlarında segment kaplama fabrikasında bulunan makine ve ekipman listesine yer verildiği, bahsi geçen faturaların da fabrikaya ait makine ve ekipmana ilişkin olduğu tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 45.1.3 numaralı bendinde, teklif birim fiyatlı işlerde, isteklilerin, açıklama istenen iş kalemlerinin birim fiyatlarına ilişkin olarak ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri sunacakları; sorgulamaya konu edilmeyen iş kalemleri/grupları için analiz sunulmasının ise istenmeyeceği açıklanmıştır.

İdare tarafından ihale üzerinde bırakılan istekliye gönderilen aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısının ekinde yer alan analiz formatları ve açıklama istenilmeyen analiz girdileri listesi incelendiğinde, “Makine bedeli (Kaplama fabrikası)” adlı analiz girdisinin teknik özelliklerine yönelik açıklama istenilmediği, dolayısıyla açıklama kapsamında sadece fiyat açıklaması yapılmasının yeterli olduğu, vinç giderlerinin ayrıca açıklama istenilen girdi niteliğinde olmadığı, öte yandan “Segmentlerin tünel ağzına taşınması” adlı analiz girdisinin ise açıklama istenilmeyen analiz girdileri listesinde yer aldığı, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından söz konusu analiz girdisi için açıklama yapma zorunluluğunun da bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “ (1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü yer almaktadır. ” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasının analiz formatında yer alan girdilerin birim fiyat tariflerine uygun olmadığına yönelik olduğu, birim fiyat tariflerinin ve analiz formatının ise ihale dokümanı içerisinde yer aldığı, dolayısıyla iddianın ihale dokümanına yönelik olduğu anlaşılmıştır. Diğer taraftan, idarece teklifi aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısının ekinde yer alan analiz formatı ile ihale dokümanı içerisinde yer alan analiz formatının da aynı olduğu tespit edilmiştir.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin iddia konusu işlemi fark etmesi veya öğrenmesi gereken tarihin, ihale dokümanının başvuru sahibi tarafından temin edildiği 07.11.2020 tarihi olduğu ve başvuru sahibinin bu hususa ilişkin şikayet başvurusunu dokümanının edinildiği tarihten itibaren 10 gün içerisinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapmış olması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 01.08.2022 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Ankara 7. İdare Mahkemesinin 23.11.2022 tarihli ve E:2022/2031, K:2022/2551 sayılı kararında, bu iddianın da yukarıda incelenen diğer üç iddia gibi görev yönünden reddedilemeyeceği, iddianın incelenmesi hususunda Kurumun görevli olduğu ve dolayısıyla iddiaya ilişkin incelemenin Kurum tarafından süre, usul, şekil ve esas bakımından yapılabileceği dikkate alındığında, başvuru sahibince süresi içerisinde yapılmadığı anlaşılan iddianın süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

****| ****| ****

KARŞI OY

**** Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

İncelenen ihalede, İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 01.09.2022 tarihli ve 2022/UH.I-1037 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “ başvurunun reddine ” karar verildiği, Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesinin aldığı 23.11.2022 tarihli ve E:2022/2031, K:2022/2551 sayılı kararı üzerine alınan 28.12.2022 tarihli ve 2022/MK-354 sayılı Kurul kararı ile “ 1-Kamu İhale Kurulunun 01.09.2022 tarihli ve 2022/UY.I-1037 sayılı kararının 6., 7., 10. ve 12. iddialarla ile ilgili kısımlarının iptaline,

Anılan kararda, başvuru sahibinin 6. ve 7’inci iddialarına ilişkin olarak; İdarece teklifi sınır değerin altında kalan istekliliklere gönderilen açıklama isteme yazılarında, açıklama kapsamında sunulacak belgelerin aslının sunulması gerektiğine ilişkin bir belirleme yapılmadığı hususu nazarı dikkate alındığında ve de 07.02.2020 tarihli proforma faturaların yeminli tercüman tarafından yapılan ve noter tarafından onaylanan çevirisi incelendiğinde, anılan faturaların içeriğinde yer alan makine ekipmanın hangi analiz girdisini açıkladığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddia konusu ettiği “27.04.2020 tarihli ve GIB2020-001 sayılı proforma faturanın Türkçe tercümesinin olmamasından ve finansal kiralama sözleşmesinde de fatura içeriğini oluşturan mal ve ekipman bilgilerinin belirtilmemesinden dolayı, fatura içeriğinde yer alan makine ekipmanın hangi analiz girdisini açıkladığının anlaşılamadığı ve finansal kiralama sözleşmesinin de kendi malını tevsik edici belge olarak kullanılmasının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesine aykırı olduğu” yönündeki iddiası ile “27.05.2020 tarihli ve 90016474-1 ve 90016474-2 sayılı; 10.08.2020 tarihli ve 90017099-1 sayılı ticari faturaların noter tarafından yapılan tercümelerinde faturaların aslından tercüme edildiğine dair noter şerhinin bulunmaması ve fotokopi belge üzerinden yapılan tercümenin de ihale mevzuatına göre tevsik edici belge olarak kullanılmasının mümkün olmadığı” şeklindeki iddiasının yerinde olmadığı ifade edilmiştir.

Uyuşmazlık konusu ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından finansal kiralama sözleşmesinin noter onaylı suretinin sunulduğu ve sözleşmenin “Ek-1 Özel Şartlar” başlıklı maddesinin kiralanan kısmında “ 1-115945-Maschinen Und Stahlbau Dresden Niederlassung Der Herrenknecht AG firmasına ait olan ve 07.02.2020 tarihli, 0 numaralı ve 743.749,60 EUR (KDV Hariç) tutarlı proforma fatura muhteviyatı olan ekipman ve aksesuarlar

Yukarıda yer alan tespitler çerçevesinde yapılan değerlendirme de, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından kendi malını tevsik etmek amacıyla sunulan finansal kiralama sözleşmesinin eki olarak yer alan proforma faturaların yeminli tercüman tarafından yapılan tercümenin belgenin aslından mı fotokopisinden mi yapıldığının belli olmadığı, ayrıca fatura içeriğinde yer alan ifadelerden hangi analiz girdisini tevsik ettiğinin belli olmadığı ve bu haliyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin kendi malını tevsik etmek amacıyla sunmuş olduğu belgelerin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak; başvuru sahibinin iddia konusu işlemi fark etmesi veya öğrenmesi gereken tarihin, ihale dokümanının başvuru sahibi tarafından temin edildiği 07.11.2020 tarihi olduğu ve başvuru sahibinin bu hususa ilişkin şikayet başvurusunu dokümanının edinildiği tarihten itibaren 10 gün içerisinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapmış olması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 01.08.2022 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Ankara 7. İdare Mahkemesinin 23.11.2022 tarihli ve E:2022/2031, K:2022/2551 sayılı kararında, bu iddianın da yukarıda incelenen diğer üç iddia gibi görev yönünden reddedilemeyeceği, iddianın incelenmesi hususunda Kurumun görevli olduğu ve dolayısıyla iddiaya ilşkin incelemenin Kurum tarafından süre, usul, şekil ve esas bakımından yapılabileceği dikkate alındığında, başvuru sahibince süresi içerisinde yapılmadığı anlaşılan iddianın süre yönünden reddedilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin 12’nci iddiasının, “ Birim fiyat tarifinde "… aşağıda birim fiyata dahil olmayan giderler başlığı altında sayılanlar dışında kalan tünel ile ilgili diğer bütün işlerin yapılması için lüzumlu her türlü malzeme ve zayiat, teçhizat, ekipman, enerji, nakliye, alet ve edevat, masrafları ile işçilik, derinlik ve tünel uzunluk zamları, sigorta, deney yüklenici kârı ve genel masraflar dahil TDM kullanılarak bir metre tünel imalatının fiyatı” şeklinde düzenlemenin yapıldığı, idare tarafından hazırlanan analizde ise deney, enerji temini gibi tanımlamalara yer verildiği halde analizde bu nitelikteki giderler için analiz girdisinin belirlenmemesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesindeki açıklamalara aykırı olduğu ” şeklinde olduğu görülmüştür.

Bu itibarla başvuru sahibi tarafından, iddia konusu edilen hususların ihale dokümanına yönelik olmadığı, birim fiyat tarifi doğru olduğundan, aşırı düşük teklif sorgulamasında yer alan analizlerin analiz girdisinin eksik olduğu yönünde bir iddiasının olduğu ve bu yönüyle incelenmesi gerektiği, diğer yandan, Ankara 7. İdare Mahkemesince 23.11.2022 tarihli ve E:2022/2031, K:2022/2551 sayılı kararı ile Kurulun, 01.09.2022 tarihli ve 2022/UY.I-1037 sayılı kararının 6., 7., 10. ve 12. iddialarla ile ilgili kısımlarının iptaline karar verildiği göz önüne alındığında, anılan mahkeme kararı uyarınca, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

****	****

KİK Kararı: 2023/UY.I-58

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

KAMU İHALE KURULU KARARI

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin