KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2023/036

Gündem No : 25

Karar Tarihi : 10.07.2023

Karar No : 2023/UM.II-969

BAŞVURU SAHİBİ:

Argest Medikal Sağlık Sistemleri Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/327830 İhale Kayıt Numaralı “11 Kalem KVC Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 02.05.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “11 Kalem KVC Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Argest Medikal Sağlık Sistemleri Ticaret Limited Şirketi’nin 22.05.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.05.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.06.2023 tarih ve 96087 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.06.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale

Başvuruya ilişkin olarak 2023/733 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teklif edilen Nex Glue adlı ürünün Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer alan “Yapışma süresi 20-30 saniye içeresinde başlamalı ve en geç 3-4 dakikada maksimum en üst düzeye ulaşmalıdır.” düzenlemesini karşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak söz konusu ürününün kullanım prospektüsünden de görüleceği üzere en fazla iki dakika içeresinde maksimum seviyede yapışma sağladığı,

İdarece verilen şikayete cevapta ise ürünün Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesine de uygun olmadığının belirtildiği, ancak ihale komisyonu kararında bu hususun belirtilmediği, söz konusu uygunsuzluk gerekçesinin atfedilen düzenlemedeki şartlar ile ilgili olmadığı, tutarsızlık bulunduğu,

Ayrıca, idarenin cevabında teklif edilen ürünün şeffaf ve sıvı olduğu ve bu nedenden dolayı kullanım yapılan lokasyonda odaklanma sağlanamadığının belirtildiği, buna ilişkin olarak Teknik Şartname’nin 8’inci maddesine atıfta bulunulduğu, ancak söz konusu madde ile yazılan uygunsuzluğun birbirleri ile alakalı olmadığı, söz konusu ürünün İngiltere menşeili olduğu, Türkiye’de Çam Sakura Şehir Hastanesi, Göztepe Şehir Hastanesi, Prof. Dr. Sancaktepe Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ege Üniv. Tıp Fakültesi, Çiğli Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Gaziantep Üniv. Şahinbey Uygulama Hastanesi, Yeditepe Üniv. Tıp Fakültesi Hastanesi, Medipol Üniv. Tıp Fakültesi Hastanesi gibi birçok kamu ve özel hastanelerde aktif olarak kullanılmakta olduğu, belirtilen şikayetlerin hiç birinin bu hastanelerden rapor edilmediği, kaldı ki Siyami Ersek Kalp Damar Hastanesi’nin şikayete konu ihalede bulunan Teknik Şartname özellikleriyle doğrudan temin usulü ile Nex Glue ürününden defaten alımlar yaptığı, her alımda hastane hekimlerinin imzalı ürün onaylarının bulunduğu, an itibariyle tek bir hastada bile olumsuz vaka bildirimi ya da komplikasyon gelişmesi ile ilgili bildirim yapılmadığı ve haklarında hastane tarafından olumsuz bir tutanak bulunmadığı,

Dolayısıyla, teklif edilen Nex Glue ürününün istenilen özelliklere sahip olduğu, tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği,

2. İhalenin 1’inci kısmı üzerinde bırakılan Kardus Medikal Ürünler Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen Bioglue adlı ürün ile teklif ettikleri ürün arasında 1.533.000,00 TL gibi muazzam bir fiyat farkı bulunduğu ve bunun ciddi kamu zararına neden olacağı, anılan istekli tarafından teklif edilen ürünün ÜTS kayıtlarına bakıldığında ürün künyesi formunda ilgili Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde belirtilmiş olan “Ürün teslim tarihinden itibaren en az 2 yıl miadlı olmalıdır.’’ şartını sağlamadığı ve bu ürünün üretim tarihinden itibaren 18 ay miadlı olarak üretildiğinden dolayı teslim tarihinde 2 yıl miadlı teslim edilmesinin mümkün olmadığı, söz konusu ürünün SUT ödemesi de bulunmadığından dolayı kurum zararı da söz konusu olacağı, anılan istekli tarafından teklif edilen ürünün ve kendileri tarafından sunulan ürünün bağımsız yurtdışı laboratuvarlarında yapılmış karşılaştırmalı test sonuçlarına ve Nex Glue ürünü ile ilgili yapılmış klinik çalışmalara göre idare tarafından iddia edildiği gibi söz konusu ürünler arasında renk, viskosite (yoğunluk), yapışkanlık performansı vb. hiçbir fark bulunmadığı, kendileri tarafından teklif edilen Nex Glue ürünün daha iyi klinik sonuçlara sahip olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “… İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri. …” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’inci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir” açıklamaları yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 11 Kalem KVC Sarf Malzeme Alımı

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu: 150-03-03

e) Miktarı: 11 Kalem KVC Sarf Malzeme Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: SBÜ Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Deposu” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

…

7.5.6.

a) İstekliler teklif ettikleri her bir kaleme ait numuneyi teklif ile birlikte tutanakla idareye teslim edeceklerdir. ( Numunelerin her biri malzeme adı, ihale sıra numarası ve firma adı etiketlenmiş olarak bir liste ile imza karşılığı idareye teslim edilecektir). Sağlık Bakanlığı 4211 sayılı 2008/42 nolu "Döner sermaye kaynaklarından yapılacak olan ihalelerde uyulması gereken usul ve esaslar" genelgesine göre numuneler ihale komisyonu uzman üyeleri tarafından teknik şartname hususlarına göre incelenecek ve gerek görüldüğü takdirde denenerek değerlendirilecek olup, değerlendirme sonuçları tutanakla ihale komisyonuna sunulacaktır. Bu tutanaklar ihale komisyonu üyeleri tarafından değerlendirilerek karar verilecektir. Uhdesinde ihale kalmayan isteklilerin numuneleri, değerlendirilmesinden sonra teslim edilebilir durumda olan numuneler ihale süreci bittikten sonra iade edilecektir. Uhdesinde ihale kalan isteklilerin numuneleri sözleşme süresi sonuna kadar şahit numune olarak idarede tutulacaktır.)İstekliler tedarik edilecek mallara ait teknik bilgilerin yer aldığı katalog, broşür vb. orijinal teknik dokümanları, Türkçe tercümeleri ile birlikte komisyona ibraz edeceklerdir.

7.6. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.6.1 Bu madde boş bırakılmıştır.

7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi:

7.7.1. Teknik Şartnameye göre değerlendirilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Cerrahi Yapıştırıcı (Kapatıcı) 4-5 Ml” başlıklı bölümünde “1. Ürün kalp ve damar cerrahisinde kullanılmaya uygun olmalıdır.

2. Bileşiminde bovin serum albümini, gluteraldehid solüsyonlarından oluşan biyolojik matriks veya polietilen glikol içermelidir.

3. Ucuca yapılan anastomozlarda 800±150 g/cm2 arasında gerginlik kuvveti sağlamalıdır.

4. Yapışma süresi 20-30 saniye içinde başlamalı ve en geç 3-4 dakikada maksimum düzeye ulaşmalıdır.

5. Ürünün aplikatörü ve kullanım kılavuzu birlikte verilmelidir.

6. Ürün miadı teslim tarihinden itibaren en az 2 yıl olmalıdır.

7. Firma miadının dolmasına 2 ay kala kullanılmamış ürünleri değiştirmelidir.

8. Ürün steril ve apirojenik ambalajında ve en az 4 - 5 ml (ihale maddesine göre) olmalıdır. Ürünün aplikatörü ve kullanım kılavuzu birlikte verilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

**** “11 Kalem KVC Sarf Malzeme Alımı” ihalesinde 12 adet ihale dokümanı edinildiği, şikayete konu 1’nci kısma 3 istekli tarafından teklif verildiği, idarece yapılan numune değerlendirmesi sonucunda başvuru sahibi Argest Madikal Sağlık Sistemleri Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen ürünün Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesini, Baxter Turkey Renal Hizmetleri A.Ş. tarafından teklif edilen ürünün anılan Şartname’nin 1 ve 8’inci maddesini karşılamadığı gerekçesiyle anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Kardus Medikal Ürünler Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen ürünün idarece uygun bulunarak söz konusu kısımda anılan isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden, ihalelerde, doğruluğu teyit edilmek üzere, ihale konusu mal veya hizmetin teknik bilgilerinin yer aldığı katalog vb. teknik dokümanları, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, teklif edilen mal veya hizmetin idarece istenen teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla sunulan katalog ile Teknik Şartname’ye cevapları ve açıklamaları içeren doküman üzerinden ilgili teknik kriterlerin karşılanıp karşılanamadığının tam olarak anlaşılamaması halinde, ihale dokümanında öngörülmüş olmak kaydıyla numune değerlendirmesi veya demonstrasyon yapılarak teklif edilen malın ilgili kriterler bakımından Teknik Şartname’ye uygun olup olmadığının tespit edilebileceği, bu konudaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin yapılacağının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesinin zorunlu olduğu görülmekte olup, ayrıca bu değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın mal veya hizmetin teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, incelemeye konu ihaleye ait İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan düzenlemelerinden, istekliler tarafından teklif verdikleri her bir kaleme ait numuneyi (numunelerin her birinin malzeme adı, ihale sıra numarası ve firma adı etiketlenmiş olarak) idareye teslim edecekleri, numunelerin ihale komisyonu uzman üyeleri tarafından Teknik Şartname hususlarına göre incelenerek ve gerek görüldüğü takdirde denenerek değerlendirileceği, değerlendirme sonuçlarının tutanakla ihale komisyonuna sunulacağı, bu tutanakların ihale komisyonu üyeleri tarafından değerlendirilerek karar verileceği, ayrıca istekliler tarafından tedarik edilecek mallara ait teknik bilgilerin yer aldığı katalog, broşür vb. orijinal teknik dokümanlarının Türkçe tercümeleri ile birlikte komisyona ibraz edeceği ve numune değerlendirmesinin Teknik Şartname’ye göre yapılacağı anlaşılmıştır.

İdarece başvuru sahibi istekliye 02.05.2023 tarihinde gönderilen “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/ demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi/ kurulumların yapılması/ aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması” konulu yazıda numune/demonstrasyon değerlendirmesi için teklif ettikleri ürüne/ürünlere ilişkin örneklerin 04.05.2023 tarihine kadar idareye ulaştırılması gerektiğinin ifade edildiği görülmüştür.

Şikayete konu 1’inci kısımda “Sentetik cerrahi doku yapıştırıcısı 4-5 ml” ürününün bulunduğu, başvuru sahibi tarafından söz konusu ürüne ilişkin numunelerin idareye teslim edildiği, söz konusu numunelere ilişkin 05.05.2023 tarihinde “Malzeme Uygunluk Tutanağı”nın düzenlendiği görülmüştür.

Söz konusu tutanakta “yapışacağı bölgede lokalize olmayan çok akışkan, madde 4” açıklamasının yer aldığı, ürününün Teknik Şartname’ye uygun olmadığının belirtildiği, tutanağın ihale komisyonunun bir uzman üyesi ve iki doktor tarafından imzalandığı görülmüştür.

Ayrıca, idarece şikayete verilen cevapta konu ile ilgili raportör görevlendirildiği, ihalenin 1’inci kısmında istenilen malzemenin hastanede açık kalp ve kapak değişimi ameliyatlarında, acil aort damarı diseksiyonu ve diğer aort damarı cerrahisi vakalarında, kanama durdurucu ve cerrahi doku yapıştırıcısı olarak kullanıldığı, üründe beklenen performansın ilk aşamada hızlı hemostaz, kanamayı durdurucu etki, greft ve dokuya zarar vermeyecek şekilde kullanılabilmesi oluğu, yapıştırıcı olarak kullanılan malzemenin, aort damar ameliyatlarında yeterli gerginlik kuvvetine sahip olmaması ve yeterli doku mukavemeti sağlaması ve kullanıldığı cerrahi alanda yeterli süre kalarak etkin doku desteğinin devamını sağlaması gerekmekte olduğu, ayrıca ürünün içerisinde yeterli sayıda aplikatörünün çıkması, kolay ve hızlı takılabilmesi ve uygulanabilmesi gerektiği, aort cerrahisi ameliyatı esnasında kanamalı odakta ve greft üzerinde kullanılmış olan başvuru sahibi istekliye ait cerrahi yapıştırıcının (Nex Glue) Teknik Şartname’deki maddeleri karşılayamadığı ve vaka sırasında kullanımında kanamayı durduramadığı ve grefti istenilen mukavemeti sağlayamadığı, Şartname’nin 3’üncü maddesi gereği ürünün şeffaf ve sıvı olduğu için kullanılan bölgenin lokasyonuna odaklanamadığı, bunun sonucunda 4-5 ml yetmediği, Şartname’nin 8’nci maddesi gereği de sonrasında ikinci paketin açılmak zorunda kaldığı, bu durumun ciddi kamu zararı oluşturduğu, cerrahi yapıştırıcının kanamayı durdurucu etki, yeterli doku mukavemeti sağlaması ve kullanıldığı alanda hızlıca yoğunlaşarak dağılması gerektiği, Şartname’nin 4’üncü maddesi gereği aort cerrahi vakalarında kullandıkları Nex Glue’nun yeterli kanama dondurucu etki sağlayamadığı, uygulandığı alanda yeterli konsantrasyon sağlayamadığının belirtildiği görülmüştür.

Yapılan değerlendirmede, numune değerlendirmesine dayalı olarak alınan ihale kararlarına ilişkin itirazen şikâyet başvurularında Kurum tarafından; idarece, numune değerlendirmesi ile ilgili yukarıda yer verilen iş ve işlemlerin usulüne uygun biçimde yerine getirilip getirilmediği ve numune değerlendirme tutanağında yer verilen tespitlerle, alınan ihale kararı arasında uyuşmazlık bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleme yapılmak suretiyle başvurunun sonuçlandırılması gerekmektedir. Zira numune değerlendirmesine ilişkin tutanak içeriğinin uygunluğuna ve dolayısıyla alınan ihale komisyonu kararı sonucunda alımı yapılacak ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış numune değerlendirme işlemlerinde yetki ve sorumluluk, ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna ait olup, belgeler üzerinden yapılan itirazen şikâyet incelemesinde numune değerlendirmesinde yapılan tespitlerin doğruluğunun denetlenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında numune değerlendirilmesi yapılacağına ilişkin düzenlemeye ihale dokümanında yer verildiği, istekliler tarafından sunulan numunelerin Teknik Şartname’ye uygunluğuna ilişkin numune değerlendirme tutanaklarının düzenlendiği, bahse konu tutanakta ihale komisyonu uzman üyesinin imzasının yer aldığı, mevcut haliyle numune değerlendirme işleminin usulüne uygun gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, belgeler üzerinden yapılan itirazen şikâyet incelemesinde numune değerlendirme işlemi aşamasında yapılan tespitlerin doğruluğunun denetlenmesinin mümkün olmayacağı, somut olayda numune değerlendirme işleminin ihale komisyonu uzman üyesi tarafından gerçekleştirildiği, numune değerlendirmeye ilişkin tutanak ile alımı yapılacak malın istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış numune değerlendirme işlemlerinde yetki ve sorumluluğun idareye ait olduğu dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının bu çerçevede yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

**** Başvuru sahibinin söz konusu iddiasının 22.05.2023 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 09.06.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.****

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir. Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla,**** başvuru sahibinin 2’inci iddiasının uyuşmazlığa konu hususun öğrenilmiş olduğu ihale komisyonu kararının kendilerine tebliğ edildiği 16.05.2023 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde başvuruya konu edilmesi ve somut durumda en geç 26.05.2023 tarihine kadar başvuruda bulunulması gerekirken anılan iddiaya bu süre geçtikten sonra 09.06.2023 tarihinde itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin 2’nci iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması " koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

****| ****| ****