KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2023/059

Gündem No : 11

Karar Tarihi : 06.12.2023

Karar No : 2023/UM.I-1491

BAŞVURU SAHİBİ:

Alpler Medikal ve Sağlık Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Etlik Şehir Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1038025 İhale Kayıt Numaralı “124 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Etlik Şehir Hastanesi Başhekimliği tarafından 09.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “124 Kalem Tıbbı Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Alpler Medikal ve Sağlık Tic. Ltd. Şti.nin 03.11.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 16.11.2023 tarih ve 117452 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.11.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1281 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 118’inci kaleminin “ Aspirasyon Torbası 3000 ml ” alımına ilişkin olduğu, 30.10.2023 tarihli Zeyilname ile anılan kalemin Teknik Şartnamesi’nin 3’üncü maddesinde değişiklik yapılarak “ Aspirasyon torbasının jelleştiricili ve jelleştiricisiz formları olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin “ Aspirasyon torbası steril olup, jelleştiricili olmalıdır.” olarak değiştirildiği, ancak bu düzenlemede yer alan “ steril olup ” ibaresinin madde metninden çıkartılması gerektiği, tıbbî bir zorunluluk olmamasına rağmen tamamen kullanıcı tercihine bağlı olarak ihaleye katılımı sınırlayıcı bir düzenleme yapıldığı, bu düzenlemenin sadece belli bir ürünü tarif eder nitelikte ve sadece bu belli ürünlerin satışını gerçekleştiren isteklilerin ihaleye iştirakini amaçlar mahiyette olduğu,

Cihaz, alet ve tıbbi malzemelerin enfeksiyon riskine göre “Kritik Sınıf” , “Yarı Kritik Sınıf” ve “Kritik Olmayan Sınıf” olarak tasnife tabi tutulduğu, bu tasnif çerçevesinde de tıbbi malzemelere uygulanacak işlemlerin, “Sterilizasyon” , “Yüksek Düzey Dezenfeksiyon” , “Orta Düzey Dezenfeksiyon” ve “Düşük Düzey Dezenfeksiyon” olmak üzere dört kategori olarak belirlendiği, tüm dünyada genel kabul görmüş tıbbî uygulamalarda vücut ile doğrudan teması bulunmayan cihaz, alet ve tıbbi malzemelere ilişkin olarak ise herhangi bir özel uygulamanın öngörülmediği; vücut ile doğrudan teması bulunmayan ve tek kullanımlık tıbbi sarf malzemesi olarak sınıflandırılan aspirasyon torbalarının, steril doku veya vasküler (atar ve toplar damarlar) sisteme giren cihaz, alet veya tıbbi cihazlara uygulanan sterilizasyon işlemine tabi tutulmasının tıbbi olarak gerekmediği, uygulamada gerek Sağlık Bakanlığına bağlı kurumlarda ve gerekse özel sağlık kuruluşlarında kullanılan işbu ürünlerin sterilizasyon işlemine tabi tutulmadığı, Sağlık Bakanlığı veyahut da yetkili başka bir otorite tarafından bu yönde yapılmış bir düzenlemenin de bulunmadığı,

Devlet Malzeme Ofisi Sağlık Market Sistemi üzerinden alımı yapılarak yine muhatap idareye bağlı sağlık tesislerinde halen kullanılmakta olan ihale konusu aspirasyon torbalarına ilişkin Teknik Şartnamelere uyum sağlayan ve bu suretle birçok sağlık tesisine sarf malzemesi temin eden şirketine ait ürünlerin, bu defa DMO Sağlık Market üzerinden değil de doğrudan ilgili idarece satın alma işlemlerinin gerçekleştirilmesi aşamasında ilgili Teknik Şartname’nin değiştirildiği, daha önce bulunmayan “ steril olmalı ” şeklindeki düzenlemenin Zeyilname yoluyla Teknik Şartname’ye eklenmesi suretiyle ihaleye katılımının önlenilmek istenildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde**** “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. ” hükmü,

“Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

“Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (b) fıkrasında “…Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur…” hükmü,

“Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin altıncı fıkrasında “Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir. Görüşüne başvurulan özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere (8000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarı geçmemek üzere Kurul tarafından belirlenen miktarda ödeme yapılır. Kamu görevlilerinin görüşüne başvurulması halinde ise personele diğer mevzuatta yer alan kısıtlamalara bağlı olmaksızın (5000) gösterge rakamı esas alınmak suretiyle aynı esaslar çerçevesinde ödeme yapılır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

…

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

…

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 124 KALEM TIBBI SARF MALZEME ALIMI

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: 124 KALEM TIBBI SARF MALZEME ALIMI

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: ETLİK ŞEHİR HASTANESİ-TIBBİ SARF DEPOSU ” düzenlemesi,

İhalenin 118’inci kalemi olan “Aspirasyon Torbası 3000 ml”ye ait Teknik Şartname’nin Zeyilname öncesindeki 3’üncü maddesinde “ Aspirasyon torbasının jelleştiricili ve jelleştiricisiz formları olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

30.10.2023 tarihli Zeyilname ile anılan kalemin Teknik Şartnamesi’nin 3’üncü maddesinde değişiklik yapılarak düzenlemenin “ Aspirasyon torbası steril olup, jelleştiricili olmalıdır.” olarak değiştirildiği görülmüştür.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, kural olarak belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

İdarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve ihtiyacı karşılarken ihaleye konu ürünün performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisinin bulunduğu, ihtiyacın belirlenmesi noktasında belli bir ürünün özelliklerini dikkate alma yönünde bir zorunluluğunun bulunmadığı, kaldı ki esas olan hususun idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak düzenlemelerin olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, idarelerin ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri ve belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada gerekli ve yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi, yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Yapılan incelemede, ihalenin 124 kalem tıbbi sarf malzeme alımı olduğu, başvurunun, ihalenin 118’inci kalemi olan “Aspirasyon Torbası 3000 ml”ye ilişkin olduğu, bu ürününe ait Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde yer alan “ Aspirasyon torbasının jelleştiricili ve jelleştiricisiz formları olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin 30.10.2023 tarihli Zeyilname ile “ Aspirasyon torbası steril olup, jelleştiricili olmalıdır.” şeklinde değiştirildiği, bu durumda aspirasyon torbasının “jelleştiricili” olma formunun korunarak ayrıca “steril” olması şartının getirildiği, ihalenin şikayete konu 118’inci kalemine bir isteklinin teklif verdiği, başvuru sahibinin ise teklif vermediği görülmüştür.

Başvuru sahibi, aspirasyon torbasının “steril” olması şartının madde metninden çıkartılması gerektiğini, vücut ile doğrudan teması bulunmayan ve tek kullanımlık bir tıbbi sarf malzemesi olan aspirasyon torbasının steril olmasının tıbbî bir zorunluluk olmadığını, Zeyilname ile yapılan değişikliğin tamamen kullanıcı tercihine bağlı olduğu ve katılımı sınırladığını, bu düzenlemenin sadece belli bir ürünü tarif eder nitelikte ve sadece bu belli ürünlerin satışını gerçekleştiren isteklilerin ihaleye iştirakini amaçlar mahiyette olduğunu ve kendisinin ihaleye katılımının önlenilmek istenildiğini iddia etmektedir.

İddia konusu edilen idarenin zeyilname ile yaptığı Teknik Şartname değişikliğine ilişkin olarak akademik bir kuruluştan 23.11.2023 tarihli ve 45538 sayılı Kurum yazısı ile teknik görüş talep edilmiştir.

Akademik kuruluş tarafından gönderilen ve 01.12.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan teknik görüş cevap yazısında “Aspirasyon torbası vücut ile doğrudan teması bulunmayan ve tek kullanımlık tıbbi sarf malzemesidir. Kullanım sırasında vücut ve aspirasyon torbası arasında aspirasyon hortumundan kaynaklanan en az 180 cm'lik bir mesafe bulunmaktadır. Bu nedenle aspirasyon torbasının tıbbi açıdan steril olmasına gerek yoktur.

Aspirasyon torbasına kurumun isteği doğrultusunda ilave maddeler (köpük önleyici, jelleştirici. dezenfektan) eklenebilir ancak aspirasyon torbasının steril olması tıbbi açıdan bir gereklilik değildir.

Sonuç olarak; aspirasyon torbasının steril olmasının tıbbi açıdan hasta lehine bir yarar sağlamadığından zeyilname ile mevcut şartnamenin değiştirilmesinin uygun olmadığı düşüncesindeyim.” şeklinde görüş verilmiştir.

Söz konusu teknik görüş yazısı incelendiğinde, vücut ile doğrudan teması bulunmayan ve tek kullanımlık tıbbi sarf malzemesi olan aspirasyon torbasının, steril olmasının tıbbi açıdan bir gereklilik olmadığı ve hasta lehine bir yarar sağlamadığı değerlendirmesine yer verildiğinden, idarece söz konusu Teknik Şartname’de Zeyilname ile yapılan değişikliğin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 82.018,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede, anılan isteklinin itirazen şikâyete konu tüm iddialarında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin yazılı talebi halinde 82.018,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 118’inci kısmının iptaline,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

****| ****| ****