KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2023/003

Gündem No : 2

Karar Tarihi : 11.01.2023

Karar No : 2023/UH.IV-50

BAŞVURU SAHİBİ:

Özaş Harita Enerji Ltd Şti,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü (TEİAŞ) 17. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/70224 İhale Kayıt Numaralı “154 Kv 1817/1 (Ahlat, Adilcevaz, Tatvan, Muş Tm ile 154 Kv 1817/2 (Bağışlı, Patnos, Erciş) Grubunda Bulunan Trafo Merkezlerin (Bakım Onarım ve Güvenlik Hariç) 3 Yıl Süre ile Hizmet Alım Yolu ile İşletilmesi” ihalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü (TEİAŞ) 17. Bölge Müdürlüğü tarafından 28.02.2017 tarihinde gerçekleştirilen “154 Kv 1817/1 (Ahlat, Adilcevaz, Tatvan, Muş Tm ile 154 Kv 1817/2 (Bağışlı, Patnos, Erciş) Grubunda Bulunan Trafo Merkezlerin (Bakım Onarım ve Güvenlik Hariç) 3 Yıl Süre ile Hizmet Alım Yolu ile İşletilmesi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 28.12.2022 tarih ve 70392 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/15 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; Ankara 31. İş Mahkemesinin E: 2021/317 sayılı dosyası kapsamında; Kamu İhale Kurumu'ndan 16.07.2021 tarih ve 19375 sayılı yazı ile görülmekte olan tespit (İş Hukukundan kaynaklanan) davası nedeniyle aktarılan hizmet alım sözleşmesinin 4734 sayılı Kanun'un 62'nci maddesi kapsamında personel çalıştırmasına dayalı olup olmadığı hakkında bilgi istenildiği, Sayın Mahkemede 14.12.2022 tarihli celsede taraflarına Kamu İhale Kurumu'na herhangi bir itiraz yapılıp yapılmadığı hususunda beyanda bulunmaları için süre verildiği, dosyalarının aydınlatılabilmesi ve Kurum tarafından gerekli araştırma ve inceleme yapılabilmesi için bir şikayet gerekliliği nedeniyle işbu başvurunun yapılması zorunluluğunun doğduğu, ihale şartnamesinde işçilerin sosyal hakları ile ileride sendikalı olmaları yolunun açılması halinde bu sorumluluğun kime ait olacağı hususunun belirtilmediği gibi işçilik maliyetlerine ilişkin gider bölümünde de bu hususun belirtilmediği, ihale şartnamesinin eksik düzenlenmesinden dolayı şirketlerinin zor durumda kaldığı, ihale şartnamesinde kendilerine yüklenilmeyen bir edim nedeniyle Sayın Mahkeme ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın yapmış olduğu işlem ve aldıkları kararlar nedeniyle bir yıkım ile karşı karşıya kaldıkları, açıklanan nedenlerle 2017/70224, 2017/94595, 2017/50010, 2018/52419 İKN’li ihaleler ile ilgili şikayetleri nedeniyle gerekli araştırma ve incelemenin yapılarak Ankara 31. İş Mahkemesi’nin E: 2021/317 sayılı dosyası kapsamında 16.07.2021 tarihli yazısına gerekli cevapların verilmesi ve mağduriyetlerinin giderilmesi arz ve talep edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin (g) bendinde; “2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını (Otuzüçmilyon dörtyüzdoksandörtbin sekseniki Türk Lirası) aşmayan mal veya hizmet alımları… …ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un 53’üncü maddesinde Kamu İhale Kurumu’nun görevleri belirtilmiş olup, bu görevler arasında bahse konu 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelere ilişkin olarak sözleşmenin imzalanması aşamasına kadar olan itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır.

Söz konusu 53’üncü maddenin (j) bendinin (2) numaralı alt bendinde de itirazen şikâyette bulunanlarca Kurum hesaplarına başvuru bedeli yatırılması zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun’un 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler” hükmü,

Aynı maddenin onuncu fıkrasında “ Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, idareye verilen şikayet dilekçesinin bir örneği varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur...” hükmüne,

Dokuzuncu fıkrasında “Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda;

2017/70224 İKN’li “154 Kv 1817/1 (Ahlat, Adilcevaz, Tatvan, Muş Tm ile 154 Kv 1817/2 (Bağışlı, Patnos, Erciş) Grubunda Bulunan Trafo Merkezlerin (Bakım Onarım ve Güvenlik Hariç) 3 Yıl Süre ile Hizmet Alım Yolu ile İşletilmesi” işine ait 17.02.2017 tarihinde EKAP’ta yayımlanan ihale ilanının 16’ncı maddesinde; “Bu ihale, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinin (g) bendine göre, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç bu Kanuna tabi değildir” denilmiş olup, başvuruya konu 2017/94595, 2017/50010, 2018/52419 İKN’li diğer ihalelerin de EKAP üzerinden yapılan incelemelerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinin (g) bendine göre istisna olarak ihale edildikleri tespit edilmiştir.__

Bu kapsamda, başvuruya konu ihalelerin 4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin (g) bendi kapsamında gerçekleştirildikleri anlaşılmış olup, söz konusu Kanun’un 3’üncü maddesi kapsamında gerçekleştirilen ihaleler; ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tâbi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun’a tabi olmayan başvuruya konu ihaleler ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumu’nun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Nitekim, Ankara 31. İş Mahkemesi Hakimliği’nin “görülmekte olan tespit (İş Hukukundan kaynaklanan) davası nedeniyle aktarılan hizmet alım sözleşmesinin 4734 sayılı Kanun'un 62'nci maddesi kapsamında personel çalıştırmasına dayalı olup olmadığı hakkında bilgi istenilen” 16.07.2021 tarih ve (2021/317)/19375 sayılı yazısına Kurum’un 27.09.2021 tarih ve E.2021/16374 sayılı cevabi yazısıyla “5812 sayılı Kanun ile Kurum’un 4734 sayılı Kanun’da belirlenen itirazen şikayet dışındaki yollarla inceleme ve denetim yapma görev ve yetkisinin kaldırıldığı, Kurul başkan ve üyeleri ile Kurum personelinin hakemlik ve bilirkişilik yapamayacaklarının hüküm altına alındığı, bu itibarla; ilgi yazı içeriğinde belirtilen hususlara ilişkin olarak Kurumumuzca inceleme ve hukuki değerlendirme yapılmasının, rapor tanzim edilmesinin ve/veya bilirkişi ya da meslek personeli görevlendirilmesinin mümkün bulunmadığı ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı ihalelere ilişkin açıklamalara yer verildiği” hususları bildirilmiştir.

Ankara 31. İş Mahkemesi Hakimliği’nin “Mahkemelerinde görülmekte olan dava ile ilgili olarak dava konusu hizmet alımı işinin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı hususu hakkında bilgi ve belge talep edilen” bila tarihli ve 2021/317 sayılı yazısına Kurum’un 03.03.2022 tarih ve E.2022/3841 sayılı cevabi yazısıyla da “Davaya konu ihaleye ilişkin EKAP üzerinden yapılan araştırma sonucu, söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin (g) bendi kapsamında yapıldığı ve 4734 sayılı Kanun kapsamına girmediği, “Personel Çalıştırmaya Dayalı mı?” sorusuna idarece “evet” cevabının verildiği,

4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (b) fıkrasının (1) numaralı bendinde; bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak yapılan şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu’nun görevleri arasında sayıldığı, Kanun’un 54’üncü maddesinde ise aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceklerinin hüküm altına alındığı” hususları bildirilmiştir.

Ayrıca, itirazen şikâyet dilekçesini imzalayan kişiye ait imza beyannamesinin aslının ya da noter onaylı örneğinin itirazen şikayet dilekçesi ekinde yer almadığı ve 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki “Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz” hükmüne aykırı olarak tek dilekçe ile dört ayrı ihaleye yönelik itirazen şikayet başvurunda bulunulmuştur.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

****| ****| ****