KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2023/003

Gündem No : 60

Karar Tarihi : 11.01.2023

Karar No : 2023/UH.II-99

BAŞVURU SAHİBİ:

Pars Ankara Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir Banliyö Taşımacılığı Sistemi Ticaret A.Ş.,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1272660 İhale Kayıt Numaralı “İzban AŞ 2 Yıllık Toplam 409 Güvenlik Personeli Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Banliyö Taşımacılığı Sistemi Ticaret A.Ş. tarafından 27.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İzban Aş 2 Yıllık Toplam 409 Güvenlik Personeli Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 28.12.2022 tarih ve 70387 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1649 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumluluğu” başlıklı 7.8’inci maddesinde “Yüklenici, herhangi bir sebeple personelinin işe mazeretli veya mazeretsiz gelmemesi veya rapor alması halinde aynı gün eksik personelin yerine personel takviyesi yapacaktır. Her ne şartta olursa olsun, şartnamede belirtilmiş olan personel sayının altına düşmeyecektir.” şeklinde yer alan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine ve 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine aykırı olduğu, bahse konu düzenlemenin personel sayısının büyüklüğü göz önüne alındığında yedek personel çalıştırılması anlamına geleceği, raporlu personelin görevine son verilmesi anlamını taşıyacağı, ayrıca söz konusu düzenlemenin hâlihazırda bir hizmet akdine bağlı olarak personel çalıştıran ve bu personeli ihale konusu işte çalıştırmayı öngören kişiler ile personel çalıştırmayan veya çalıştırmakta olduğu personeli ihale konusu iş kapsamında çalıştırmayacak/çalıştıramayacak kişilerin işçilik maliyetlerinin farklı olmasına neden olacağı,

2. Teknik Şartname’nin 7.9’uncu ve 7.29’uncu maddelerinde yer alan düzenlemelerde kıdem ve ihbar tazminatı bakımından doğrudan ve yalnızca yüklenicinin sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olduğu, asıl işveren olan kamu kurum ve kuruluşlarının yapmış oldukları kıdem tazminatı ödemelerinin alt işverene dava yoluyla rücu edilebileceği, doğrudan yüklenicinin hakedişinden veya teminatından kesilemeyeceği,

3. Teknik Şartname’nin 7.18’inci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 33.1’inci maddesinde belirtilen eğitimler fazla çalışmaya yol açacağından bahse konu düzenlemelerin mevcut haliyle Kamu İhale Genel Tebliğinin “ 78.31.Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66’ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dâhil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” açıklamasına aykırılık teşkil ettiği,

4. Teknik Şartname’nin 7.23’üncü maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 12.3’üncü maddesinde yer alan temlik ile ilgili düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği, ayrıca alacağın temliki ile ilgili idarece yapılan düzenlemenin Borçlar Kanunu’nun 183’üncü ve 184’üncü maddelerine de aykırı olduğu,

5. Teknik Şartname’nin “Cezalar ve kesintiler” başlıklı 11.1’inci maddesi ile Sözleşme Tasarısının “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde belirtilen genel aykırılık hallerine ilişkin düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği,

6. Birim fiyat teklif cetvelinde fazla mesai ücretlerine ilişkin bir maliyet kalemi yer almamasına rağmen Sözleşme Tasarısının “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin A bendinde yükleniciye ödeme yapılabilmesi için fazla mesai ücretlerinin bir sonraki hakedişe koyulacağının düzenlendiği, bahse konu çelişkinin sağlıklı teklif hazırlanmasını etkilediği,

7. Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde kesin teminat mektubunun süresine yönelik herhangi bir belirlemenin yapılmadığı, bu belirsizliğin istekliler tarafından maliyet hesaplamasının yapılmasını ve sağlıklı bir teklif hazırlanmasını etkilediği, Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşmenin 18’inci dipnotunda söz konusu maddenin nasıl düzenleneceğine yönelik açıklamaya yer verildiği dikkate alındığında idarece yapılan düzenlemenin dipnot hükümlerine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.****

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “ Bu Kanunun uygulanmasında;

…

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi, … İfade eder. ” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. … ” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8'inci maddesinde “ … (11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği ”nin “ Ekler ” kısmındaki “ Not ” başlığı altında “ … 3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. ” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: İzban AŞ 2 Yıllık Toplam 409 Güvenlik Personeli Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 404 Güvenlik Personeli, 4 Vardiya Sorumlusu, 1 Koordinatör Olmak Üzere Toplam 409 Kişi ile İzban A.Ş Bünyesinde Bulunan İstasyonlar, Tren Park Alanları, Merkez İdari Bina ve Atölye Binaları Güvenlik Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İzmir Banliyö Taşımacılığı Sistemi Ticaret A.Ş. tarafından 2022/1272660 ihale kayıt numaralı “İzban AŞ 2 Yıllık Toplam 409 Güvenlik Personeli Hizmet Alımı İşi”nin açık ihale usulü ile 27.12.2022 tarihinde gerçekleştirildiği, söz konusu ihalenin ilanının 28.11.2022 tarihinde yayımlandığı, anılan ihalede 7 adet ihale dokümanı indirildiği, başvuru sahibinin ihale dokümanını 21.12.2022 tarihinde edindiği ve başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına ilişkin olarak 21.12.2022 tarihli ve 0001 sayı ile idare kayıtlarına alınan dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, idareye yapılan şikâyet başvurularının elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) yapılabileceği, ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmesi, EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) gönderilen şikâyet dilekçelerinde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılacağı anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi Pars Ankara Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanına ilişkin olarak ihale dokümanını edindiği tarih olan 21.12.2022 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin olarak 14.04.2021 tarihli ve 10309 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile “ www.ticaretsicil.gov.tr ” teyit adresi bilgisine yer verildiği, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin resmi internet adresi olan “ www.ticaretsicil.gov.tr ” üzerinden sorgulama yapıldığında; 14.04.2021 tarihli ve 10309 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin faaliyet alanına ilişkin değil, pay, görev ve adres değişikliğine ilişkin olduğu görülmüştür.

Bu itibarla başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği şikâyet dilekçesi ekinde yer verilmesi gereken ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik edici bilgi/belgelerin beyan edilmediği/sunulmadığı görüldüğünden, şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasına uygun olmadığı ve başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

****| ****| ****

KARŞI OY

Başvuru sahibinin şikâyet dilekçesine ilişkin yapılan inceleme neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “** başvurunun reddine** ” karar verilmiştir.

Somut olayda, başvuru sahibi Pars Ankara Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanına ilişkin olarak ihale dokümanını edindiği tarih olan 21.12.2022 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin olarak 14.04.2021 tarihli ve 10309 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile “ www.ticaretsicil.gov.tr ” teyit adresi bilgisine yer verildiği, dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin başvurusunda faaliyet konusu işe ilişkin belgede verdiği bilgiler üzerinden, faaliyet konusu işe ilişkin bilgilere kolayca ulaşılabileceği değerlendirildiğinden, incelemenin anılan isteklinin faaliyet konusu işe ilişkin bilgilerine ulaşarak sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin iddialarının esastan incelenmesi gerektiği yönündeki __ düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen** “başvurunun reddine** ” niteliğindeki karara katılmıyorum.

****| ****| ****| ****| ****| ****|
---|---|---|---|---|---|---