KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2023/036

Gündem No : 32

Karar Tarihi : 10.07.2023

Karar No : 2023/UH.II-976

BAŞVURU SAHİBİ:

Uzman Atık Yönetimi Turizm Temizlik İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/434766 İhale Kayıt Numaralı “Nakliye Faaliyetleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 07.06.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Nakliye Faaliyetleri” ihalesine ilişkin olarak Uzman Atık Yönetimi Turizm Temizlik İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 01.06.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.06.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.06.2023 tarih ve 96896 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.06.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/760 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği, anılan Tasarı’nın 12.1’inci maddesi ile 12.1.1’inci maddesinde yer alan ödeme süreleri düzenlemeleri arasında çelişki olduğu bu gerekçeler nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”**** hükmü,

**** Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi: Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir. İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır. Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

…

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır. …” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde _“Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) .........................’de ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir: …………………….._22 ” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin 22 no’lu dipnotunda “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklaması,

**** İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Nakliye Faaliyetleri Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 1.395.833 Ton Dökme Ürün Nak.(Karayolu)
18.243 Adet Konteyner Nak.(Karayolu)
13.150 Adet Konteyner Nak.(Demiryolu)
49.901 Ton Ambalajlı Ürün Nak.(Karayolu)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kırka Bor İşletme Müdürlüğü Kırka/Seyitgazi/ESKİŞEHİR, teknik şartnamede belirtilen güzergâh ve varış noktaları.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hakediş Tutarının Tespiti ve Ödenmesi” başlıklı 11’inci maddesinde “ 11.1. Geçici hakedişler kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere aylık olarak yapılır. İşe başladığından itibaren meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından YÜKLENİCİ veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir. 11.2. Birim fiyatlarla dönem içerisinde gerçekleşen miktarlar çarpılarak hesaplanacaktır. 11.3. Her geçici hakediş tutarına Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir ve ödemeler bu tutar üzerinden düzenlenecek fatura karşılığı, sözleşmede yazılı kesintiler, varsa YÜKLENİCİ nin TEŞEKKÜL e olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesildikten sonra TEŞEKKÜL Mali İşler Dairesi Başkanlığınca sözleşmede belirtilen süre içinde yapılır. 11.4. Çalışan alacaklarının ödenmemesi ya da YÜKLENİCİ nin, Maliye Bakanlığınca belirlenen tutarın üzerinde vadesi geçmiş vergi borcunun ya da Sosyal Güvenlik Kurumu’na idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borcunun bulunması durumunda hak ediş ödemesi yapılmaz. TEŞEKKÜL ödenmeyen hak edişten öncelikle ödenmemiş çalışan alacaklarını öder ve varsa TEŞEKKÜL alacaklarını mahsup eder. Bu ödemelerden sonra ilgili mevzuat gereği işlem yapılır. 11.5. Bu işte geçici hakedişler aylık olarak, çalışılan ayın sonunda yapılacaktır. Ayrıca bu iş için fiyat farkı uygulanacağından, her ay oluşan fiyat farkı da bunun üzerine ilave edilecektir... ” __ düzenlemesi,

**** İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Mali İşler Dairesi Başkanlığı ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir: Ödemeler, teknik şartnamenin “Hakediş Tutarının Tespiti ve Ödenmesi” başlıklı 11 inci maddesi doğrultusunda, tanzim edilecek faturanın Mali İşler Dairesi Başkanlığı'na intikalini müteakip 5. gün yüklenicinin banka hesabına yapılacaktır. Belirtilen tarihin tatil gününe denk gelmesi durumunda ödeme tatil gününü takip eden ilk iş günü içinde gerçekleştirilir. Ancak finansman durumunun müsait olmaması durumunda son ödeme gününe 20 (yirmi) gün ilave edilir ve bu 20 günlük süre için Yüklenici kar mahrumiyeti, faiz vs adlar altında herhangi bir talepte bulunamaz.

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

**** Başvuruya konu ihalenin 07.06.2023 tarihinde yapıldığı ve 3 isteklinin teklif verdiği, idare tarafından yaklaşık maliyetin 371.642.294,29 TL olarak hesaplandığı, 20.06.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Akyüz Uluslararası Nakliyat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin 01.06.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, 05.06.2023 tarihinde idarenin kararı ile şikâyet başvurusunun reddedildiği ve başvuru sahibinin 15.06.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.****

**** İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Mali İşler Dairesi Başkanlığı ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir: Ödemeler, teknik şartnamenin “Hakediş Tutarının Tespiti ve Ödenmesi” başlıklı 11 inci maddesi doğrultusunda, tanzim edilecek faturanın Mali İşler Dairesi Başkanlığı'na intikalini müteakip 5. gün yüklenicinin banka hesabına yapılacaktır. Belirtilen tarihin tatil gününe denk gelmesi durumunda ödeme tatil gününü takip eden ilk iş günü içinde gerçekleştirilir. Ancak finansman durumunun müsait olmaması durumunda son ödeme gününe 20 (yirmi) gün ilave edilir ve bu 20 günlük süre için Yüklenici kar mahrumiyeti, faiz vs adlar altında herhangi bir talepte bulunamaz. 12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” düzenlemesi bulunmaktadır.

**** Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde, hakediş raporlarının sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde aylık olarak düzenleneceği, hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda tahakkuka bağlanacağı, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde ödeme yapılacağı düzenlenmiştir.

__

__

**** İddiaya konu edilen Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.1’inci maddesinde hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içerisinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten itibaren 30 gün içinde ödeme yapılacağı, aynı Tasarı’nın 12.1’inci maddesinde ise ödemelerin Teknik Şartname’nin “Hakediş Tutarının Tespiti ve Ödenmesi” başlıklı __ 11’inci maddesi doğrultusunda, tanzim edilecek faturanın Mali İşler Dairesi Başkanlığı'na intikalini müteakip 5.gün yüklenicinin banka hesabına yapılacağı, belirtilen tarihin tatil gününe denk gelmesi durumunda ise ödemenin tatil gününü takip eden ilk iş günü içinde gerçekleşeceği, ancak finansman durumunun müsait olmaması durumunda son ödeme gününe 20 (yirmi) gün ilave edileceği ve bu 20 günlük süre için yüklenicinin kar mahrumiyeti, faiz vs. adlar altında herhangi bir talepte bulunamayacağı düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.

**** Sözleşme Tasarısı’nın şikâyete konu maddesinde, hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere 30 gün içinde ödeme yapılacağı düzenlenmiş olup, anılan düzenlemenin devamında ise yüklenici tarafından teslim edilen hizmetin kabulü yapıldıktan ve faturası idareye teslim edildiği günden itibaren 5. gün yüklenicinin banka hesabına hakediş ödemesinin yapılacağı, idarece finansman durumunun müsait olmaması durumunda ise son ödeme gününe 20 (yirmi) gün ilave edileceği düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür**.** Anılan düzenlemeden; hakediş ödemesinin, hizmetin kabulü yapıldığı ve faturanın idareye teslim edildiği günden itibaren 5. gün yapılacağı, ancak idarenin finansman durumunun müsait olmaması durumunda ise son ödeme gününe 20 (yirmi) gün ilave edileceği anlaşılmakta olup, -bu kapsamda son ödeme gününün hizmetin kabulü yapılıp faturanın idareye intikalini müteakip 5.gün yüklenicinin banka hesabına yapılacağı düzenlemesi dikkate alındığında ödeme süresinin 30 günden az olduğu (5+20=25) anlaşılmaktadır.- tahakkuk tarihinden itibaren 30 gün içinde ödeme yapılacağı da göz önüne alındığında söz konusu düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ’ne aykırı olmadığı, anılan maddede yer alan düzenlenmelerin ödeme süresini ifade ettiği, azami süre olan 30 günlük süreden daha az bir sürenin idarenin düzenlemesinde yer aldığı anlaşılmıştır. Bu çerçevede, istekliler tarafından basiretli tacir sıfatı ile doküman düzenlemeleri bir bütün şeklinde esas alınarak teklif verilmesi gerektiği, dolayısıyla iddiaya konu edilen düzenlemenin sağlıklı teklif hazırlanmasına engel ve isteklileri tereddütte düşürecek nitelikte çelişik bir içerik taşımadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması " koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

****| ****| ****