KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2023/003

Gündem No : 53

Karar Tarihi : 11.01.2023

Karar No : 2023/UH.II-93

BAŞVURU SAHİBİ:

Nogay Su Sağlık Ürünleri Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/924792 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık 25 Kısım Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 22.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık 25 Kısım Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Nogay Su Sağlık Ürünleri Limited Şirketi’nin 16.11.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.12.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.12.2022 tarih ve 64589 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1454 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 13 ve 14'üncü kısım Teknik Şartnamesi'nin "Cihazda kullanılacak kit reaktiflerin özellikleri" başlıklı 5'inci maddesinde yer alan "... zamanında tüketilemeyen kitler iki ay öncesinden firmaya haber vermek kaydıyla yeni miatlılarla değiştirilmelidir." düzenlemesinin tamamen idarenin stok takip ve yönetiminden kaynaklanabilecek bir kusur nedeniyle oluşabileceği, yüklenicinin hiçbir yetkisi ve sorumluluğu bulunmamasına rağmen miadına 2 ay kalmış kitlerin yükleniciye iade edilerek en az altı ay miatlı yenileri ile değiştirilmesinin istenildiği, ancak miadına iki ay kalmış kitlerin hali hazırda kullanılabilir olduğu ve bu kitlerin iadesi durumunda ne özel ne de kamu hastanelerine verilemeyeceğinden yüklenicinin zararına yol açacağı ve kaynak israfına yol açacağı, zaten peyderpey sipariş edilecek olan kitlerle ilgili bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihaleleri” başlıklı 60’ıncı maddesinde “60.1. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalesi kitlerin teslim programına uygun olarak idareye teslim edilmesi ile bu kitlerin tahlil edildiği cihazların sözleşmede belirtilen süre boyunca idarenin laboratuvarında kurulu bulundurulması ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi olarak tanımlanabilir. …

60.3. … İdarelerce ihale dokümanında toplam test sayısının yanı sıra her bir kitin test sayısının gösterilmesi, kitlerin test sayısı belirlenirken 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 24 Aylık 25 Kısım Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

e) Miktarı: 25 Kısım Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı ” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde, “9 .1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 24 (YirmiDört) aydır” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Diğer hususlar ” başlıklı 36’ncı maddesinde, “… 1-4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun tedarikçilerin sorumluluğu başlıklı 33. maddesi ''Tedarikçiler, taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme verilmesi veya kullanılması, taahhüttün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur.

…

12-Sözleşme imzalandıktan sonra yüklenicilerin öngörülen işe başlama tarihleri aşağıdaki tabloda belirtilmiştir.

düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “B. Cihazlarda Kullanılacak Kit ve Reaktiflerin Özellikleri” başlıklı maddesinde “…B.4 Firma, talebe göre kit ve reaktif miktarlarını peyderpey hastane idaresinin isteği doğrultusunda yazılı istem tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde teslim edecektir. Kitlerin miadı teslim tarihinden itibaren en az 6 (altı) ay olmalıdır (özel miadlı kitler veya hücreler hariç). ...

A.4 Kullanım hızlarına göre zamanında tüketilemeyen kitler iki ay öncesinden firmaya haber vermek kaydıyla yeni miadlılarla değiştirilmelidir. Sözleşme süresince , kit tüketiminin farklılık göstermesine bağlı olarak, az tüketilen test miktarları ile çok tüketilen test miktarları arasında, işlem puanları dikkate alınarak (toplam puan değişmemek kaydı ile) testler arasında her türlü değişim yapılabilir…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kit karşılığı geçici cihaz temini ihaleleri, kitlerin teslim programına uygun olarak idareye teslim edilmesi ile bu kitlerin tahlil edildiği cihazların sözleşmede belirtilen süre boyunca idarenin laboratuvarında kurulu bulundurulması ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi olarak tanımlanabilmektedir.

25 kısımdan oluşan ihalede, 13 ve 14’üncü kısımlarında sonuç karşılığı kan grubu ve immuno hematolojik testlerin alımının gerçekleştirildiği, 13’üncü kısmına 3, 14’üncü kısmına 4 istekli tarafından teklif verilen anılan kısımlara başvuru sahibi tarafından teklif verilmediği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan düzenlemelerden, başvuruya konu kitlerin idarenin yazılı istemi üzerine 15 gün içinde teslim edileceği ve kitlerin miadının ise teslim tarihinden itibaren 6 aydan az olmaması gerektiği ve kullanım hızlarına göre zamanında tüketilmeyen kitlerin 2 ay öncesinden haber verilerek yüklenici tarafından yenileri ile değiştirilmesine yönelik düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Yapılan incelemede, ihale kapsamında alınacak toplam kit çeşidine ve sayısına yer verildiği, teslim edilmesi istenilen kit miktarının idare tarafından belirleneceği, diğer bir ifade ile idare tarafından yükleniciden istenildiği zaman istenildiği kadar kit talep edilebileceği, söz konusu idare talebinin 15 gün içerisinde yüklenici tarafından yerine getirileceği görülmüş olup, kullanım hızlarına göre zamanında tüketilmeyen kitlerin iki ay öncesinden haber verilerek yükleniciden yenileri ile değiştirtilmesinin istenilmesine yönelik düzenlemenin istekliler açısından belirsiz olduğu, yükleniciden kaynaklanmayan yanlış stok yönetimi gibi uygulamalar nedeniyle sözleşmenin ifasında yükleniciye ayrıca sorumluluklar yüklenebileceği, diğer bir ifade ile istekliler tarafından teklif edilen kit miktarından daha fazla kitin kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle idareye teslim edilmesi sonucunu doğurabileceği, söz konusu düzenlemenin yüklenici aleyhine yorumlanabilecek, belirsiz ve sınırsız olduğu, ihalelerde isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini sağlayacak öngörülebilir düzenlemelere yer verilmesinin gerektiği,

Bu nedenle, idare tarafından bu belirsizliğe ilişkin hastanenin ortalama kit tüketimi vs. gibi herhangi bir düzenleme yapılmadığı gibi şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda da herhangi bir ortalama tüketim vs. gibi açıklayıcı bir bilgi verilmediği bir arada değerlendirildiğinde, Teknik Şartname’nin başvuruya konu maddesinin isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini engelleyebilecek ve sözleşmenin ifasında isteklileri haksız zarara uğratabilecek nitelikte olduğu, söz konusu kitlerin miatlarına daha iki aylık süre varken bu süreçte kullanmak yerine iade edilmek suretiyle hem kaynak israfına hem de yüklenicinin zarara uğratılmasına neden olunulacağı anlaşıldığından başvuruya konu iddianın yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 13 ve 14’üncü kısmının iptali gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca başvuru sahibi tarafından 55.316,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu tüm iddialarında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde 55.316,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 13 ve 14’üncü kısımlarının iptaline,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

****| ****| ****