KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2021/006

Gündem No : 11

Karar Tarihi : 10.02.2021

Karar No : 2021/UY.I-344

BAŞVURU SAHİBİ:

İnelsan İnşaat Elektrik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-Çemak İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/182356 İhale Kayıt Numaralı “İzmir İli Bornova İlçesi Kazımdirik, Mansuroğlu, Ergene, Erzene ve Mevlana Mahallelerinde Yağmursuyu ve Atıksu Şebeke İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 28.08.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İzmir İli Bornova İlçesi Kazımdirik, Mansuroğlu, Ergene, Erzene ve Mevlana Mahallelerinde Yağmursuyu ve Atıksu Şebeke İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak İnelsan İnşaat Elektrik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-Çemak İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 04.01.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.01.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.01.2021 tarih ve 2521 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.01.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/130 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece sözleşmeye davet edildikleri, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde belirtilen tüm belgelerin taraflarınca idareye sunulduğu, özel ortak Çemak İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin %51 hissesine sahip şahsa ait adli sicil kaydında Kanun’un anılan maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine aykırılık bulunduğundan bahisle sözleşme imzalanmayacağının idarece bildirildiği, Türk Ceza Kanunu hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin konuya ilişkin açıklamaları kapsamında işlemin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.” hükmü bulunmakta olup,

Konuya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı” başlıklı 17.5.1. maddesinde “17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir.

17.5.2. Süre:

17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.

17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.

17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:

17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:

17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.

17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.” yönünde açıklamalara yer verilmiştir.

Tebliğ’in atıf yaptığı 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 13/11/2005 tarih ve 25642 sayılı Resmi Gazete’de de yayımlanan 04/11/2004 tarih ve 5252 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmış, 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir.

5237 sayılı Kanun’un yürürlüğüne ilişkin olarak 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un üçüncü maddesinde “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Tebliğ’de atıf yapılan 765 sayılı Kanun’un 11, 25 ve 35’inci maddelerinin karşılığının, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “ Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;

a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,

b) Seçme ve seçilme ehliyetinden (…),

c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,

d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,

e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten,

Yoksun bırakılır.

(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.

(3) Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen ya da koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen ya da koşullu salıverilen hükümlü hakkında birinci fıkranın (e) bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebilir.__(2)

(4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.__(1)

(5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet halinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar.

(6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.” şeklindeki 53’üncü maddesi olduğu anlaşılmıştır.

İhale komisyonunun**** 25.11.2020 tarihinde onaylanan kararı ile ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, 08.12.2020 tarihinde sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, 31.12.2020 tarihli yazıda ise “…sözleşme imzalamak için sunmuş olduğunuz belgelerde Özel Ortağınız Çemak İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin % 51 oranında büyük ortağı olan Ali Hasan ÇELİK'e ait 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendince adli sicil kaydı tespit edilmiştir. Hukuk görüşü üzerine firmanızla sözleşme imzalanamayacağı kanaatine varılmıştır.” denilerek sözleşmeye davet işleminin iptal edildiği, İZSU Yönetim Kurulu’nun 30.12.2020 tarihinde ihale yetkilisi sıfatıyla ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibinin sözleşmeye davet edildiği ve sözleşmenin 08.01.2021 tarihinde imzalandığı anlaşılmıştır.

İdarece esas alınan adli sicil kaydına konu Ali Hasan Çelik'in şantiye şefi olarak görev yaptığı dönemde meydana gelen bir kazaya ilişkin olarak sanık sıfatıyla yargılandığı davada,__ Muş 2. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen mahkumiyet kararının aşağıdaki şekilde olduğu görülmüştür; “…özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle Gürsesli İnş. ve Tic. A.Ş. & Zeydanlı Turz. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi adına işi sevk ve idare eden ve işin teslim tarihinde de şantiye şefi olan sanık Ali Hasan ÇELİK’in birinci derecede asli kusurlu olarak Emre Arslan’ın taksirle ölümüne sebebiyet verdiği kanaatine varılarak cezalandırılmasına karar vermek gerekmiş, sanığın asli kusurlu olması meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza tayin edilmiş, sanık hakkında verilen 1 yıl 13 ay süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın, sanığın kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre TCK 50+4 fıkrası delaletiyle TCK 50/1-a maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilmesine, karar verilerek bu kapsamda TCK 52/2,3 maddeleri gereğince 1 yıl 13 ay karşılığı toplam 755 gün olmak üzere bir günü takdiren 20,00 TL kabulü ile toplam 15.100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

…

Sanığın ekonomik ve şahsi hali göz önünde bulundurularak TCK 52+4 maddesi uyarınca; hükmedilen adli para cezasının miktarı nazara alınarak mehil verilmesine yer olmadığına ancak birer ay ara ile 2 eşit taksitlerle tahsiline…”

Yapılan istinaf başvurusunun Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi tarafından 08.11.2019 tarihinde reddedildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde “ İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen” durumunda bulunan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmış olup Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1’inci maddesinde de bu husus açıklanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3’üncü maddesi “ 17.5.1.3 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca; Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından Türk Ceza Kanununun 50/e maddesi gereğince “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” veya 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.” şeklinde iken bu düzenlemenin dava konusu edildiği,

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28.02.2018 tarihli ve E:2017/1575, K:2018/793 sayılı kararı ile “ 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca bir isteklinin teklifinin ihale dışı bırakılabilmesi için mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymiş olması şart olduğu halde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3. maddesi ile Kanun hükmünü aşar nitelikte, mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakılmaksızın bazı haklardan mahrum bırakılmaya ilişkin mahkumiyetle ek güvenlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararların ihale dışı bırakılma sebebi olarak belirlenmesinin hukuka aykırı olduğu açıktır. ” gerekçesiyle bu maddenin iptal edildiği,

Bunun üzerine 19/06/2018 tarihli ve 30453-M sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklikle maddenin “ 17.5.1.3. Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkûmiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir. ” şeklinde değiştirildiği anlaşılmıştır.

Dolayısıyla Kamu İhale Genel Tebliği’nin yürürlükteki 17.5.1.3’üncü madde açıklamasından; anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında uygulama yapılabilmesi için mesleki faaliyetten dolayı yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının şart olduğu, “ belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya ” veya “ bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya ” ilişkin feri cezaya hükmedilmiş olması şartının aranmayacağı, anlaşılmıştır.

Tüm bu hususlar bir arada göz önünde bulundurulduğunda; ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ilgililerce mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklı olarak yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının isteklinin ihale dışı bırakılmasını gerektirdiği; bu kapsamda feri ceza olarak “ muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası ”na ilişkin mahkûmiyet halinin varlığından bağımsız olarak, mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanması şartıyla herhangi bir mahkûmiyet halinin bulunmasının yeterli olduğu; bir başka anlatımla, mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkûmiyet hali kapsamında feri ceza olarak meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına hükmedilmemiş olmasının, anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi çerçevesinde işlem tesis edilmesine engel teşkil etmediği neticesine ulaşılmaktadır.

Somut olayda, Ali Hasan Çelik'in şantiye şefi olarak görev yaptığı işyerinde, iş kazasına bağlı yaralanma vakası sonucunda, taksirle yaralamaya neden olma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, dolayısıyla mahkumiyet halinin mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığı anlaşılmış olup, idarece Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında işlem tesis edilmesinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

KARŞI OY

******** İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, “ İdarece sözleşmeye davet edildikleri, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde belirtilen tüm belgelerin taraflarınca idareye sunulduğu, özel ortak Çemak İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin %51 hissesine sahip şahsa ait adli sicil kaydında Kanun’un anılan maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine aykırılık bulunduğundan bahisle sözleşme imzalanmayacağının idarece bildirildiği, Türk Ceza Kanunu hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin konuya ilişkin açıklamaları kapsamında işlemin mevzuata aykırı olduğu ” şeklindeki iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “** itirazen şikayet başvurusunun reddine”** karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde,mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.” hükmü ve,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı” başlıklı 17.5.1. maddesinde “ 17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir. …” açıklamaları yer almaktadır.

Anılan Tebliğ’in atıf yaptığı 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 13/11/2005 tarih ve 25642 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 04/11/2004 tarih ve 5252 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmış ve 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir. 5237 sayılı Kanun’un yürürlüğüne ilişkin olarak 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un üçüncü maddesinde “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu itibarla, Tebliğ’de atıf yapılan 765 sayılı Kanun’un 11, 25 ve 35’inci maddelerinin karşılığının, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde yer alan “ Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak…

__

(6)Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.” hükmünün olduğu anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusu ihalede, ihale komisyonunun**** 25.11.2020 tarihinde onaylanan kararı ile ihalenin başvuru sahibi İnelsan İnşaat Elektrik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-Çemak İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd.Şti. üzerinde bırakıldığı, 08.12.2020 tarihinde sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, 31.12.2020 tarihli yazıda ise “…sözleşme imzalamak için sunmuş olduğunuz belgelerde Özel Ortağınız Çemak İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin % 51 oranında büyük ortağı olan Ali Hasan ÇELİK'e ait 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendince adli sicil kaydı tespit edilmiştir. Hukuk görüşü üzerine firmanızla sözleşme imzalanamayacağı kanaatine varılmıştır.” denilerek sözleşmeye davet işleminin iptal edildiği, İZSU Yönetim Kurulu’nun 30.12.2020 tarihinde ihale yetkilisi sıfatıyla ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeye davet edildiği ve sözleşmenin 08.01.2021 tarihinde imzalandığı görülmüştür.

Yapılan incelemede, idarece esas alınan adli sicil kaydına konu Ali Hasan ÇELİK'in sanık olarak yargılandığı davada,__ Muş 2. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen mahkumiyet kararının; “…özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle Gürsesli İnş. ve Tic. A.Ş. & Zeydanlı Turz. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi adına işi sevk ve idare eden ve işin teslim tarihinde de şantiye şefi olan sanık Ali Hasan ÇELİK’in birinci derecede asli kusurlu olarak Emre Arslan’ın taksirle ölümüne sebebiyet verdiği kanaatine varılarak cezalandırılmasına karar vermek gerekmiş, sanığın asli kusurlu olması meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza tayin edilmiş, sanık hakkında verilen 1 yıl 13 ay süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın, sanığın kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre TCK 50+4 fıkrası delaletiyle TCK 50/1-a maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilmesine, karar verilerek bu kapsamda TCK 52/2,3 maddeleri gereğince 1 yıl 13 ay karşılığı toplam 755 gün olmak üzere bir günü takdiren 20,00 TL kabulü ile toplam 15.100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

…

Sanığın ekonomik ve şahsi hali göz önünde bulundurularak TCK 52+4 maddesi uyarınca; hükmedilen adli para cezasının miktarı nazara alınarak mehil verilmesine yer olmadığına ancak birer ay ara ile 2 eşit taksitlerle tahsiline…” şeklinde olduğu görülmüştür

Yapılan istinaf başvurusunun Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi tarafından 08.11.2019 tarihinde reddedildiği anlaşılmıştır.

Anılan Tebliğin, yukarıda yer verilen**** 17.5.1.2’nci maddesinden,ihale dışı bırakma yaptırımının, ancak yargı mercii tarafından kişinin belli bir meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına karar verilmesi halinde uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Ayrıca aynı Tebliğin 17.5.1.3’üncü maddesinde “… gerekçeli mahkumiyet kararından** yalnızca****mesleki faaaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali** ” 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamımda değerlendirilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu, diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde “…** mesleki faaliyetlerinden dolayı** yargı kararıyla hüküm giyen ” kişilerin ihale dışı bırakılacağı düzenlenmiştir.

Bu kapsamda, somut olayda, başvuru sahibi İnelsan İnşaat Elektrik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-Çemak İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd.Şti. nin özel ortağı Çemak İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin % 51 oranında ortağı olan __ Ali Hasan ÇELİK’in taksirli bir suçtan hüküm giydiği, ancak mahkeme kararında meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ilişkin bir cezaya hükmedilmediği görüldüğünden, idarece Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında işlem tesis edilmesinin ilgilinin yargı kararıyla meslek ve sanaatın icrasından yasaklanmadığından mevzuata uygun olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede, “** düzeltici işlem belirlenmesine”** karar verilmesi gerektiği yönündeki __ düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen** “itirazen şikayet başvurusunun reddine** ” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

****| ****| ****