KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2021/016

Gündem No : 50

Karar Tarihi : 21.04.2021

Karar No : 2021/UH.II-866

BAŞVURU SAHİBİ:

Avsumay Evsel ve Endüstriyel Arıtma Sistemleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

VEKİLİ:

Av. Hüseyin KANDEMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şanlıurfa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Arıtmalar Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/182768 İhale Kayıt Numaralı “Klor Cihazı Bakım Onarım ve Dağıtımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şanlıurfa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Arıtmalar Daire Başkanlığı tarafından 04.05.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Klor Cihazı Bakım Onarım ve Dağıtımı İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 02.04.2021 tarih ve 17466 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/618 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Kendilerinin son ortaklık yapısını gösteren Ticaret Sicil Gazetelerinde ortaklara ait kimlik numaralarının yer almadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, oysa 04.05.2020 tarihli ihalede bu bilgilerin tamamının teyit edildiği, noksan herhangi bir hususun kalmadığı, ihale komisyonu kararında kendi tekliflerine ilişkin olarak “isteklinin beyan ettiği bilgiler ile bu bilgileri tevsik etmek amacıyla sunduğu belgeler doğrulandı” şeklinde değerlendirme yapıldığı, söz konusu kararın Kuruma gönderildiği, fakat son karar ile Kuruma gönderilen bilgi arasındaki farklılığın neden oluştuğunun anlaşılamadığı, idare tarafından gönderilen bilgilerin doğru ve gerçek bilgiler olması halinde ihalenin kendi üzerlerine bırakılması gerektiği, Kamu İhale Kurumu’nun 2020/UH.II-1925 sayılı kararında “Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Avsumay Evsel ve Endüstriyel Arıt. Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, idarece yapılan aşırı düşük teklif sorgulama işleminin yukarıda bahsedilen hususlara uygun şekilde tekrar yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” İ fadesinin yer aldığı, bu açıklama ile düzeltici işlem yapıldıktan sonra ihalenin kendilerine bırakılması gerektiği hususunun anlaşıldığı, idarenin ihaleyi kendi üzerlerine bırakması gerekirken söz konusu kurul kararının dikkate alınmadığı,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin 2.182.500,00 TL teklifte bulunduğu, kendi tekliflerinin 1.635.000,00 TL olduğu, nihayetinde yaklaşık 500.000,00 TL tutarında kamu zararı olduğu, bu zarara hukuka ve mevzuata aykırı olarak alınan komisyon kararının sebep olduğu,

3. Sözleşme yapılacak olan isteklinin İdari Şartname’nin 10’uncu maddesinde yer alan ihale dışı bırakılmayı konu alan düzenlemede belirtilen belgeleri sunup sunmadığı, bu bilgilerin teyidinin yapılıp yapılmadığı sorularına cevap alamadıkları, öte yandan yaklaşık maliyet dikkate alındığında bilanço bilgilerinin istenmesi gerektiği, idarece bu bilgilerin istenmediği ve söz konusu isteklinin de sunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. ” hükmüne,

Anılan maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “ Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir. ” hükmüne,

Aynı Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “ Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür. ” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “ (1) Başvurular öncelikle;

a)Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir. ” hükmüne,

“Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “ (1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.

(2) Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir. ” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Aynı Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kanunun 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idare yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Klor Cihazı Bakım Onarım ve Dağıtımı işi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: 15.000 nokta Klor Cihazının Bakım ve Onarımı Hizmeti İş

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Şanlıurfa İli ve İlçeleri” düzenlemesine yer verilmiştir.

Şanlıurfa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Arıtmalar Daire Başkanlığı tarafından 04.05.2020 tarihinde açık ihale usulü ve birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen Klor Cihazı Bakım Onarım ve Dağıtımı işi ihalesine 4 isteklinin katıldığı, 01.06.2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin bütçe yetersizliği sebebi ile iş kalemlerinde eksiltme yapılacağı gerekçesiyle iptal edildiği, başvuru sahibince açılan dava üzerine Şanlıurfa 1. İdare Mahkemesi tarafından ihalenin iptali kararının iptaline karar verildiği, söz konusu karar üzerine 09.10.2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Meseç İnşaat Makina Taahhüt Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Avsumay Evsel ve Endüstriyel Arıt. Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği, ilgili komisyon kararı üzerine Paraf Sağlık Bilişim Temizlik İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahiplerinin yeterlik kriterlerinin ve aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı gerekçesiyle idareye yaptıkları şikayet başvurusunun idarece reddedildiği, kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda ise 25.11.2020 tarihli ve 2020/UH.II-1925 sayılı Kurul kararının alındığı, söz konusu Kurul kararı ile idare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Avsumay Evsel ve Endüstriyel Arıt. Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Hatay Elit Kimya Tarım ve Yemekçilik Ticaret Sanayi Limited Şirketi’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına; aşırı düşük teklif sorgulama işleminin yenilenmesine karar verildiği, idarece yenilenen aşırı düşük teklif sorgulama işleminin ardından 15.12.2020 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Meseç İnşaat Makina Taahhüt Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Paraf Sağlık Bilişim Temizlik İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin belirlendiği, anılan komisyon kararı üzerine Paraf Sağlık Bilişim Temizlik İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusunun reddedildiği, Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda ise 10.02.2021 tarihli ve 2021/UH.II-379 sayılı Kurul kararının alındığı, söz konusu Kurul kararı ile Meseç İnşaat Makina Taahhüt Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğinin belirtildiği, alınan kurul kararı üzerine 03.03.2021 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen ihale komisyonu kararı ile ihalenin Paraf Sağlık Bilişim Temizlik İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerine bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından verilen nihai karar ile uyuşmazlık, idari başvuru aşaması bakımından sonuçlandırılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu ayrıca vurgulanmıştır.

Yapılan incelemede,**** başvuru sahibinin iddiasında ileri sürülen hususların 25.11.2020 tarihli ve 2020/UH.II-1925 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı kapsamında incelendiği ve bu bakımdan söz konusu itirazen şikayet başvurusunun Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmıştır. Bu kapsamda başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirttiği iddia yönünden 4734 sayıl Kanun’un 57’nci maddesi uyarınca ilgili Kurul kararına karşı başvuru sahibi tarafından dava yoluna başvurulması gerektiği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunda yer alan söz konusu iddiaların 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak;

Yapılan incelemede başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde idareye 12.03.2021 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğunu, idarenin süresi içerisinde herhangi bir cevapta bulunmadığını beyan ettiği, dolayısıyla idarenin on günlük karar verme süresi ve on günlük karar verme süresinin bitimini izleyen on günlük süre zarfı dikkate alındığında isteklinin 01.04.2021 tarihine kadar Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerektiği, ancak bu süre geçtikten sonra 02.04.2021 tarihinde başvurduğu görüldüğünden söz konusu iddianın süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibinin söz konusu iddiasının 12.03.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, ilgili iddianın ilk kez 02.04.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 03.03.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 02.04.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

****| ****| ****