KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2021/007

Gündem No : 33

Karar Tarihi : 17.02.2021

Karar No : 2021/UH.II-412

BAŞVURU SAHİBİ:

Halil ÇALIK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Harran Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/661083 İhale Kayıt Numaralı “Haşere Mücadelesi, Yabancı Ot Mücadelesi, Sokak Hayvanları Rehabilitasyon ve Dezenfeksiyon Hizmetleri Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Harran Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 31.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Haşere Mücadelesi, Yabancı Ot Mücadelesi, Sokak Hayvanları Rehabilitasyon ve Dezenfeksiyon Hizmetleri Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık’ın 25.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 14.01.2021 tarih ve 2297 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.01.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/118 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Şikayete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde “Tüm giderler yükleniciye aittir.” düzenlemesinin ve 25.2’nci maddesinde “25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesinin yer aldığı, dolayısıyla anılan Şartname’nin 25.1’inci maddesinde belirtilen gider kalemlerinde artış olması veya yeni gider kalemleri oluşması halinde bunlara ilişkin yükleniciye ödeme yapılmayacağının anlaşıldığı,

Kamu ihale mevzuatı çerçevesinde, İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin teklif fiyatına dahil olduğunun belirtilmesi, diğer giderlere ise anılan Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde yer verilmesi gerektiği, ancak “tüm giderler yükleniciye aittir” ifadesi ile tüm gider kalemlerinin 25.1’inci maddede belirtildiği, bu hususun Tip İdari Şartname’nin 29 numaralı dipnotuna aykırı olduğu, 25.2’nci maddede yer alan düzenleme nedeniyle sözleşmenin uygulanması aşamasında yeni bir iş kalemi eklenmesi durumunda söz konusu iş kalemine ilişkin maliyeti hak edişe yansıtamayan yüklenicinin mağdur olacağı,

2. İdareye şikâyet başvurusunda yer almayan ancak itirazen şikâyete konu edilen aşağıdaki iddiaların esastan incelenmesi gerektiği, şöyle ki;

a. Bahse konu ihaleye ilişkin itiraz süreleri beklenmeden sözleşme yapılmış olmasının mevzuata aykırı olduğu,

b. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 7’nci maddesi uyarınca ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale tarihinden önce sonuçlandırılması gerektiği, ancak idare tarafından itirazen şikayet başvuru tarihi itibariyle şikayete cevap verilmediği, bu nedenle ihaleye teklif verilemediği, bu durumun temel ilkelere aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

c. Yaklaşık maliyetin piyasa rayicinin ve emsal ihalelerde oluşan fiyatın üzerinde belirlenmesine rağmen ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin yaklaşık maliyete çok yakın olduğu, yaklaşık maliyetin hazırlanması aşamasının incelenmesinin kamu zararını önlemek adına gerekli olduğu,

d. EKAP üzerinden e-imza ile doküman indiren firma sayısı, ihaleye teklif veren istekli sayısı, ihale ilanına ve ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunda bulunan istekli sayısı ve geçerli teklif sayısı dikkate alındığında belirtilen hususlardan dolayı rekabetin engellendiğinin anlaşıldığı, teklif fiyatlarının yaklaşık maliyetin üzerinde ve yaklaşık maliyetin hemen altında sunulduğu, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin ise yaklaşık maliyetin hemen altında olduğu ve kamu zararına sebep olduğu, bu itibarla ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. …

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz…” düzenlemesi, söz konusu maddeye ait 29 numaralı dipnotunda “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” hususları belirtilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Haşere Mücadelesi, Yabancı Ot Mücadelesi, Sokak Hayvanları Rehabilitasyon ve Dezenfeksiyon Hizmetleri Hizmet Alımı İşi

b) Miktarı ve türü: 6 Ay Boyunca Harran İlçesi Merkez ve Kırsal Mahallelerde Haşere Mücadelesi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Cumhuriyet Mahallesi Necmettin Cevheri Caddesi No:5 Belediye Hizmet Binası Harran/Şanlıurfa

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. TÜM GİDERLER YÜKLENİCİYE AİTTİR.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İhale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla tüm giderler yükleniciye aittir

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

31.12.2020 tarihli ihale komisyonu kararından, şikâyete konu ihalede 6 adet ihale dokümanı indirildiği, 3 isteklinin ihaleye katıldığı, Vekon İlaçlama Temizlik Peyzaj İnşaat ve Ajans Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, Promise Çevre Sağlığı İlaçları ve Hizmetleri İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği, başvuru sahibi Halil Çalık tarafından ihaleye teklif verilmediği anlaşılmıştır.

Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesine ilişkin dipnotta, yalnızca ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri sayma yoluyla sınırlı olarak belirlenmiş olup, 25.1’inci maddesinde sadece ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden teklif fiyata dâhil olacakların belirtilmesi, diğer giderlere ise 25.3’üncü maddesinde yer verilmesi gerekmektedir. Aksi halde, 25.2’nci maddede bulunan standart düzenleme uyarınca, 25.1’inci maddede belirtilen tüm giderlerde ilave işler nedeniyle gerçekleşecek artışlara fark verilmesi mümkün olmayacaktır.

Şikayete konu ihalede ise Tip İdari Şartname’ye aykırı şekilde sadece ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin değil tüm giderlerin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, İdari Şartname’nin 25.1’inci ve 25.3’üncü maddelerinin aynı içeriğe sahip olduğu, bu kapsamda 25.1’inci maddeye atıf yapan 25.2’nci madde uyarınca ihale konusu iş kapsamında bulunan tüm giderlere ilişkin olarak artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılamayacağı sonucunun ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.

Yapılan değerlendirmede, şikayete konu ihalede Tip İdari Şartname’ye aykırı şekilde sadece ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin değil tüm giderlerin yükleniciye ait olduğunun İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde belirtildiği, bu kapsamda 25.1’inci maddesine atıfta bulunan 25.2’nci maddesi uyarınca bu giderlere ilişkin olarak artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılamayacağı sonucunun ortaya çıktığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, İdari Şartname’nin şikayete konu edilen maddesinde yer alan söz konusu düzenlemelerin, aktarılan mevzuat düzenlemesine uygun olmadığı ve isteklilerce tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını engelleyeceği göz önünde bulundurulduğunda, inceleme konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

**** 2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

...

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

...

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü

__

__ Yine; söz konusu Kanun’un 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler… ” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik söz konusu iddialarının 25.12.2020 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 14.01.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde, / başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar) bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 24.12.2020 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 14.01.2020 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, 1’inci iddiaya ilişkin olarak yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

****| ****| ****