KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2021/007

Gündem No : 24

Karar Tarihi : 17.02.2021

Karar No : 2021/UH.II-403

BAŞVURU SAHİBİ:

Tep Endüstriyel Proje ve Uygulama A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/80240 İhale Kayıt Numaralı “Şehiriçi Toplu Taşıma” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 18.03.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Şehiriçi Toplu Taşıma” ihalesine ilişkin olarak Tep Endüstriyel Proje ve Uygulama A.Ş.nin 27.02.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.03.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.03.2020 tarih ve 13341 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.03.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/492-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalede benzer işe yönelik olarak İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinin (a) bendinde yapılan “her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti” belirlemenin ihale konusu iş olan “şehir içi toplu taşıma hizmeti” ile birebir aynı olduğu, bu durumun ihalelerde benzer iş belirlemenin amacına aykırı olduğu, yine benzer iş maddesinin (b) bendinde yapılan “otobüs üretimi ve satışı” işinin ise asıl işle hiçbir benzerlik göstermediği, zira otobüs üretimi ve satışı işinin mal alımı niteliğinde olduğu, uyuşmazlığa konu işbu işin personel çalıştırılmasını da içerecek bir hizmet alımı olduğu gerekçesiyle ihaleye katılım ve rekabetin daraltıldığı, ihalede benzer iş düzenlemesinin personel ve malzeme teminine yönelik olan bu işle nitelik ve büyüklük olarak benzerlik gösteren diğer personel çalıştırma ve mal/malzeme temini işlerinin benzer iş olarak belirlenmemesinin ihaleye katılım ve rekabeti daralttığı,

2. Aynı işe ilişkin geçmiş yıllardaki ihalelerde (2018/311065, 2018/387031, 2019/371863, 2019/427531 İKN’li) iş deneyimi istenmeksizin gerçekleştirilen ihalelerle belli isteklilerin iş deneyimi edinmelerinin sağlandığı ve bu firmaların iş deneyimi edinmelerinden sonra gerçekleştirilen ihalelerde iş deneyimi istenerek sadece bu firmaların ihaleye katılabilmesinin sağlandığı, ihaleye katılım ve rekabetin bu yöntemle engellenmesi sonucunda kamunun ciddi zarara uğratıldığı,

3. İhale kapsamındaki malzeme ve akaryakıt alımları ile personel alımlarının ayrı ayrı ihale edilmesi mümkünken aralarında doğal bir bağlantı bulunmayan işbu mal ve hizmet alımları birlikte ihale edilerek, ihaleye kısmi teklif verilmesi ve konsorsiyum olarak teklif verilmesi engellenerek ihalede temel ilkelere aykırı olarak rekabet ve katılımın daraltıldığı,

4. İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliğinde olduğu ve idare tarafından personel çalıştırılmasına dayalı ihale yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, anılan sebeplerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 13.05.2020 tarihli ve 2020/UH.II-892 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,” karar verildiği,

İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesi tarafından alınan 25.09.2020 tarih ve E:2020/1382, K:2020/1318 sayılı karar ile “Davanın reddine” karar verildiği,

Beydağ Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi-Hanzade Kurumsal Personel Hizmetleri Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı tarafından aynı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesi tarafından alınan 25.09.2020 tarih ve E:2020/951, K:2020/1319 sayılı karar ile “Davanın reddine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Tep Endüstriyel Proje ve Uygulama A.Ş. tarafından açılan davada Ankara 5. İdare Mahkemesinin 02.12.2020 tarihli E:2020/2004, K: 2020/1911 sayılı kararı üzerine Kurul tarafından**** 30.12.2020 tarihli ve 2020/MK-335 sayılı kararın alındığı ve****“1- Kamu İhale Kurulunun 13.05.2020 tarihli ve 2020/UH.II-892 sayılı kararının 3 ve 4’üncü iddia ile ilgili değerlendirmelerinin iptaline,

2- Başvuru sahibinin 3 ve 4’üncü iddiasının esasının yeniden incelenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.

Ankara 4. İdare Mahkemesi tarafından verilen 25.09.2020 tarih ve E:2020/1382, K:2020/1318 sayılı ve 25.09.2020 tarih ve E:2020/951, K:2020/1319 sayılı anılan kararlarda ve Ankara 5. İdare Mahkemesi tarafından alınan 02.12.2020 tarihli E:2020/2004, K: 2020/1911 sayılı kararda; Kurul tarafından alınan 13.05.2020 tarihli ve 2020/UH.II-892 sayılı kararda yer alan ihalenin iptali gerekçeleri dikkate alındığında, Kurul kararının İdare Mahkemesince iptalini gerektirecek hukuka aykırılık tespitlerinin bulunmadığı anlaşıldığından, işbu raporda esas incelemesi; Kurul’un 30.12.2020 tarihli ve 2020/MK-335 sayılı kararı gereğince 3’üncü iddianın ihalenin kısmi teklife açılmaması ve konsorsiyumların ihaleye teklif verememesinin ihaleye katılımı engellediği kısmı bakımından ve 4. iddia ile sınırlı yapılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Konsorsiyum” başlıklı 17’nci maddesinde “Konsorsiyumlar ihaleye teklif veremez.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

13.05.2020 tarih ve 2020/UH.II-892 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında incelemeye konu 3. iddia bakımından “Söz konusu hizmet işinde kullanılacak olan araçların idareye ait olduğu ve bu araçların Ayazağa Garajında servise verilerek, yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirileceği, ayrıca sözleşme kapsamında otobüslerin periyodik bakımları, arıza ve hasar onarımları, garaj içi parklanmaları, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlikleri, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizlikleri, yakıt dahil her türlü sıvı (likit) ürünlerin tedariki ve tüm likitlerin tamamlanması ve her türlü garaj işletme ve operasyon maliyetlerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

İhaleye ilişkin birim fiyat teklif cetvelinden kilometre bazında teklif alındığı anlaşılmıştır.

İdare tarafından yapılan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde ise yine kilometre hesabı üzerinden piyasadan alınan tekliflerin ortalaması alınarak birim fiyatın belirlendiği ve ihale konusu iş kapsamında yapılacak toplam kilometre ile çarpılarak yaklaşık maliyetin oluşturulduğu anlaşılmıştır.

İhale konusu işin; esasen akaryakıt, personel (şoför dahil), bakım onarım giderleri yükleniciye ait olmak üzere idareye ait 345 adet Otokar marka Kent 290 LF model araç ve 50 adet Karsan marka Avancity S Plus (Körüklü) model araç otobüs ile şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi olduğu, özellikle ihale konusu işin gerçekleştirilmesinde kullanılacak araçların idareye ait olduğu göz önüne alındığında, ihale kapsamında yer verilen her bir işin tek başına ihale konusu edilebilecek nitelikte olduğu ve söz konusu işlerin her birinin ayrı ihale edilebileceği (örn. akaryakıt alımının mal alımı ihalesi ile), bu çerçevede ihale kapsamında yer verilen işler arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi uyarınca olması gereken “kabul edilebilir doğal bağlantı”nın bulunmadığı ve bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.” kararının verildiği anlaşılmıştır.

Anılan Kurul kararında yapılan değerlendirme çerçevesinde aralarında doğal bir bağlantı bulunmamasına rağmen bir arada ihale edilen ihale konusu işlerin ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği ve bu sebeple ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı, anılan mahkeme kararlarında da Kurul kararında yer alan bu gerekçenin hukuka uygun bulunduğu dikkate alındığında, geçerliliğini koruduğu açıktır. Bu çerçevede ihalenin, taahhüt konusu bölümlerinin birden fazla olduğu ve farklı uzmanlıklar gerektirdiği gözetilerek konsorsiyuma açık olarak gerçekleştirilmesi gerekirken, aralarında doğal bağlantı bulunmayan işlerin konsorsiyumların ihaleye teklif vermesi engellenerek bir arada ihale edilmesi sebebiyle ihaleye katılım ve rekabetin engellendiği anlaşıldığından, ihalenin bu gerekçeyle de iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan ihalenin kısmi teklife kapalı olarak gerçekleştirilmesinin ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği iddiası bakımından; ihale konusu işin niteliği gereğince kamu ihale mevzuatı çerçevesinde ihalenin kısmi teklif açılmasının zorunlu olmadığı, dolayısıyla ihalenin kısmi teklife açılmasının idarenin takdir yetkisinde olduğu hususu ve mevcut ihaleye konu işler arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunmadığı ile ihalenin konsorsiyumlara açık olarak gerçekleştirilmesi gerektiği tespitleri kapsamında başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin (e) bendinde “1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde “ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.” şeklinde tanımlanmaktadır.

13.05.2020 tarih ve 2020/UH.II-892 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında incelemeye konu 4. iddia bakımından “Öte yandan başvuru sahibinin “ihale konusu işin mal alımı dışında kalan kısmının personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliğinde olduğu” iddiasına yönelik olarak ise, ihale kapsamında yer verilen işler arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi uyarınca olması gereken “kabul edilebilir doğal bağlantı”nın bulunmadığı ve bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı tespit edildiğinden söz konusu iddia hakkında ilave bir değerlendirme yapılmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” değerlendirmesinin yapıldığı anlaşılmıştır.****

Yapılan incelemede işe başlama tarihinden itibaren 12 ay sürecek işbu ihalenin ihale dokümanında personel sayısının belirlenmediği, personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılacağının düzenlenmediği, idarece yaklaşık maliyet hesaplamaları kapsamında düzenlenen tabloda personel giderlerinin yaklaşık maliyete oranının %26,69 olarak belirlendiği dolayısıyla ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

**** Kurul’un 30.12.2020 tarihli ve 2020/MK-335 sayılı kararı gereğince 3’üncü iddianın ihalenin kısmi teklife açılmaması ve konsorsiyumların ihaleye teklif verememesinin ihaleye katılımı engellediği kısmı bakımından ve 4. iddia ile sınırlı yapılan inceleme neticesinde,**** Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin 1, 3 ve 4 üncü iddialarının yerinde olduğu gerekçesiyle “** İhalenin iptaline** ” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 3 üncü iddiası kapsamında, ihalenin konsorsiyuma açık olarak gerçekleştirilmemesi ve aralarında doğal bağlantı bulunmayan işlerin bir arada ihale edilmesi sebebiyle ihaleye katılım ve rekabetin engellendiği anlaşıldığından ihalenin bu gerekçeyle de iptal edilmesi gerektiği ifade edilmektedir.

Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez…” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihale kapsamındaki malzeme ve akaryakıt alımları ile personel alımlarının aynı toplu taşıma işinin ayrılmaz parçaları olduğu, zira bahsedilen malzeme, akaryakıt ve şoför (personel) olmaksızın ihale konusu taşıma işinin gerçekleştirilemeyeceği, dolayısıyla bu iş kalemleri arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi bağlamında kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede, Kurul çoğunluğunun “ihalenin iptaline” niteliğindeki kararına katılmıyorum.