KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2021/006

Gündem No : 29

Karar Tarihi : 10.02.2021

Karar No : 2021/UH.II-384

BAŞVURU SAHİBİ:

Park-Gün Taş. İnş. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. - Erçak Tem. Hiz. Nak. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Etimesgut Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/528856 İhale Kayıt Numaralı “Etimesgut İlçesi Sınırları Dahilinde 01/01/2021-31/12/2023 Tarihleri Arası 36 Aylık Çöplerin Toplanması, Nakli, Cadde, Sokak, Meydan ve Pazar Yerlerinin Makine Marifetiyle Süpürülmesi Amacıyla Araç Kiralama Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Etimesgut Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 30.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Etimesgut İlçesi Sınırları Dahilinde 01/01/2021-31/12/2023 Tarihleri Arası 36 Aylık Çöplerin Toplanması, Nakli, Cadde, Sokak, Meydan ve Pazar Yerlerinin Makine Marifetiyle Süpürülmesi Amacıyla Araç Kiralama Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Park-Gün Taş. İnş. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. - Erçak Tem. Hiz. Nak. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 18.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.12.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.12.2020 tarih ve 59196 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/2165 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Taraflarına tebliğ edilen kesinleşen ihale kararı ekindeki ihale komisyon kararında bahse konu ihaleye sunulan toplam teklif sayısının 7 (yedi) olduğu, geçerli teklif sayısının ise 5 (beş) olduğunun belirtildiği, ancak ihale komisyon kararı incelendiğinde geçerli teklif sayısının iş ortaklıkları da dahil olmak üzere 2 (iki) olduğunun görüldüğü, geçerli teklif sahibinin olduğundan fazla olarak gösterilmesinin ihaleye katılımda ve rekabetin sağlanmasında yanıltıcı nitelikte olduğu,

Bir firmanın istekli olabilecek sıfatı ile Kamu İhale Kurumuna itirazda bulunduğu, ihale sürecinde Kamu İhale Kurumunun incelemesi devam ederken alınan ihale komisyonu kararı ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin belirlenmesinin mevzuata uygun olmadığı,

İdarece kurulan ihale komisyonunun uzman ve muhasebe/mali işlerden sorumlu yeterliliğini sağlamadığı böylelikle mevzuata uygun ihale sürecinin gerçekleştirilmediği,

2. İhale komisyon kararı ile en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Aysis Atık Yönetim Sistemleri A.Ş. - Standart Katı Atık Çev. Den. Dan. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nı oluşturan firmalardan özel ortak olan Standart Katı Atık Çev. Den. Dan. Tem. San, ve Tic. Ltd. Şti’nin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla idareye sunmuş olduğu araç kira sözleşmesi ve eklerinin ortaklık kurduğu pilot ortak Aysis Atık Yönetim Sistemleri A.Ş ile karşılıklı olarak düzenlediği, iş Ortaklığı’nın sunmuş olduğu protokolün notere onaylatılmasının zorunlu olmadığı düşünülse dahi sözleşmede belirtilen işlerin yapıldığının taraflarca tevsik edilmesi gerektiği, aksi takdirde özel sektörde bulunan firmaların kendi aralarında yaptığı sözleşmelere dayanarak rahatlıkla yüksek bedelli iş bitirme belgesi üretebileceği, diğer taraftan söz konusu protokolde sözleşme konusunun ‘‘Kent Temizlik Hizmetlerinde kullanılmak üzere Araç Kiralanması” olduğu belirtilmesine rağmen hangi belediye veya belediyeler için bu araçların kiralandığı, protokolde kiralayan olarak belirtilen Aysis Atık Yönetim Sistemleri A.Ş.’nin protokol dönemi içerisinde (01.08.2018 ile 31.03.2019) söz konusu belediye veya belediyelere işi tamamlayıp tamamlamadığının bilinemediği, iş bitirme belgesini hak edebilmek için yönetmelik gereği işin tamamlanması gerektiği, Aysis Atık Yönetim Sistemleri A.Ş.nin belediyelere karşı taahhüdü bitmeden başka bir deyişle kendisi iş bitirme belgesini hak etmeden sözleşmenin diğer tarafı olan Standart Katı Atık Çev. Den. Dan. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sözü edilen protokolün iş bitirme belgesi olarak kullanılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer alan temel ilkelere aykırı olduğu,

Aysis Atık Yönetim Sistemleri A.Ş.’nin kiraladığı söz konusu araçların birden fazla belediye ile yapılan sözleşmelere dayanılarak kullanılması halinde birden fazla iş bitirme belgesinin hiçbir şekilde toplanamayacağı dikkate alındığında bahse konu protokolde kiralayan taraf olan Standart Katı Atık Çev. Den. Dan. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin iş bitirme belgesinin de tek bir iş bitirme olarak kabul edilmemesi gerektiği, sözleşmede araçların cinsi ve türü belirtilmek suretiyle genel ifadeler kullanılmasına rağmen, söz konusu araçların markası, teknik özellikleri, model ve yılı ile plakalarının ayrı ayrı belirtilmediği, dolayısıyla bu araçların kiraya veren firma Standart Katı Atık Çev. Den. Dan. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sözleşme tarihinde envanterinde bulunup bulunmadığının anlaşılamadığı, araçların pilot ortaktan devir alarak böyle bir sözleşmenin imzaladığının görüleceği,

Sunulan anılan protokol ekindeki faturaların açıklamasında “hakediş bedeli” olduğu belirtilmekte ise de, bu hakedişlerin hangi işlere ait olduğunun, hangi araçlar kullanılarak elde edildiğinin faturalarda açıkça belirtilmemesi nedeniyle hakedişlerin gerçeğe aykırı düzenlendiğini düşündükleri, gerek sözleşmede gerek faturalarda hangi plakalı araçların ve bu araçların hangi belediyenin işlerinde çift vardiya olarak kullanıldığının açıkça belirtilmediği için protokoldeki araçların kullanılıp kullanılmadığının tespit edilemediği, idarece, Aysis Atık Yönetim Sistemleri A.Ş. tarafından araçların hangi belediyelerle yapılan sözleşmelere dayanılarak çift vardiya olarak kullanıldığının tevsiki amacıyla (belirtilen dönemlere ilişkin faturaların, hakediş raporlarının, araç puantajlarının, araç ruhsat örneklerinin, demirbaş defterinin, vb) bilgi ve belgelerin istenilmek suretiyle anılan protokolde (iş bitirme belgesinde) belirtilen işin yapıldığının teyit edilmesi gerektiği, araç kiralayan firma olan Aysis Atık Yönetim Sistemleri A.Ş.’nin özel bir şirketten araç kiralayıp kamu kurumlarına bu araçları kiraya verebilmesi için Karayolu Taşıma Kanunu ve Karayolu Taşıma Yönetmeliğinin ilgili hükümleri gereğince bulundurması zorunlu olan R veya L yetki belgesi olmadığı, dolayısıyla bu yeterlilik belgeleri bulunmadan şirketler arasında yapılan protokolün iş bitirme belgesi elde etmek için yapıldığının açık olduğu.

Kira bedellerinin tahmini akaryakıt bedelleri ayrıştırıldıktan sonra dahi sözleşme süresi olan 8 ay gibi kısa kabul edilebilecek bir dönem için çok yüksek olduğu, Standart Katı Atık Çev. Den. Dan. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimi tevsik amacıyla sunulan araç kira sözleşmesinin 2’nci maddesi kapsamında sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihlerinin 01.08.2018 ile 31.03.2019 olarak belirlenmiş olduğu, sözleşmenin bitiş tarihinden önce taraflarca yazılı olarak uzayabileceği ve süre uzatma tarihinin her şartta 31.12.2019 olacağının şarta bağlandığı, ancak özel ortağın vergisel avantaj sağlamak ve sözleşme bedelini yükseltmek adına sözleşme süresini kendi sözleşmesindeki 2’nci maddeye aykırı olarak bir protokol ile 31.12.2019 tarihi yerine 30.06.2019 tarihine kadar uzatan bir protokol hazırladığı, sözleşme ekinde sunulan ek protokolün geçersiz sayılması gerektiği, tek sözleşmeye dayalı olması gereken iş deneyimin %20’lik iş artışından fazla olarak avantaj sağlamak ve İhale Komisyonunu aldatmak adına muvazaalı bir şekilde tek elden yönetilen pilot ve özel ortak tarafından düzenlendiği, özel ortağın sunduğu belgenin %10’luk ek iş hükümlerini de ayrıca sağlamadığı,

Standart Katı Atık Çev. Den. Dan. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin Pilot ortak ile iş deneyimi tevsik etmek amacıyla sunduğu sözleşme ve eklerinden doğan sözleşme damga vergisinin ödenip ödenmediğinin ihale komisyonu tarafından tespit edilmesi gerektiği, damga vergisi yatırılmadığının tespiti durumunda vergiyi doğuran olayın sözleşme imza tarihiyle gerçekleşeceğinden bahisle söz konusu isteklinin vergi borçlusu olacağı, böyle bir durumda 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin (d) fıkrası kapsamında “Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.” ve (h) fıkrası kapsamında “Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.” hükümleri gereği işlem tesis edilmesi gerektiği, tek elden yönetilen bu iki tüzel kişiliğin aralarında hazırladığı muvazaalı sözleşme kapsamında ortaya çıkan borç alacak ilişkisi doğrultusunda ödeme makbuzlarının olmadığı, muhtemelen ödemelerin yapılmadığı, iki firma ile karşılıklı olarak faturalandırma yapıldığı, sözleşme bedeli düşünüldüğünde çok büyük katma değer vergisi kaybına yol açtığının görüleceği, ayrıca bu durumun bir tarafının cirosunu yükseltirken diğer tarafının giderlerini yükselteceği, böylelikle mali yeterlilik kapsamında istenilen oranların değişeceği ve en avantajlı teklif sahibine muvazaalı olarak avantaj sağlayacağı, bahse konu araç kira sözleşmesinde bulunan araçların bir bölümünün benzer iş tanımında istenilen “Kent Temizliği ile Katı Atık Toplama ve Nakline ilişkin Araç Kiralama” kapsamına çalıştırılmış araçlar olmadığı (konteyner yıkama araçları, karla mücadele araçları, evsel atık statüsünde olmayan moloz taşıma araçları ve arazöz gibi yıkama araçları), bu araçların sunulan araç kira sözleşmesinden çıkartılarak ayrıştırılması gerektiği,

3. İş Ortaklığı’nı oluşturan firmaların yönetim kurullarının ve ortaklık yapılarının haklarında beklemekte olan kamu davasından kurtulmak ve ihalelere katılabilmek amacıyla avantaj sağlamak adına aile fertleri arasında el değiştirdiği, yönetimini oluşturan yönetim kurulları ve ortaklık yapılarının aile üyeleri olduğu, söz konusu şirketlerin tek elden yönetildiği, Ordu Savcılığında yüz kızartıcı suçlar olan ihaleye fesattan savcılık aşamasında bekleyen 2019/9993 esas numaralı dosyası olduğu, bu dosya ile ilgili dava açılıp açılmadığı hususunun araştırılması gerektiği, bu sebeple açılacak kamu davalarında iş ortaklığını oluşturan tüzel kişilikleri korumak adına hisse devirleri ve yönetim devirleri yapıldığının taraflarınca tespit edildiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale Komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde “ İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

…

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonun kurulması ve çalışma esaslar” başlıklı 19’uncu maddesinde “…(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

…

(5) İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Karar gereklerinin yerine getirilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “…(2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığına ilişkin Kurumun internet sayfasından sorgulama yapılmadan, Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılan hallerde ise itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikâyet başvurusu üzerine yapılacak işlemler ve inceleme” başlıklı 6’ncı maddesinde “…(6) İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihinden, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen günden itibaren on gün geçmedikçe idarece sözleşme imzalanamaz. Bu sürenin bitimini izleyen günden(on birinci günden) itibaren Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulup bulunmadığı Kurumun internet sayfasından sorgulanmadan, Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılmış ise itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan idare tarafından sözleşme imzalanamaz.

(7) Bu çerçevede, idareye bir şikayet başvurusunda bulunulması halinde, idarelerin sözleşme imzalamadan önce Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulup bulunulmadığını Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yer alan "şikayet sorgulama" bölümünden sorgulaması gerekmektedir…” açıklaması ,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhale yetkilisi ve ihale komisyonu” başlıklı 5’inci maddesinde “ 5.1. 4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “ihale yetkilisi”; idarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileri olarak belirlenmiştir. İdarelerin bu yetkilere sahip kişi, kurul veya görevlileri ise, kendi mevzuatlarında belirlenmektedir. Bu nedenle, idarenin tabi olduğu mevzuat çerçevesinde, ihale yetkilisinin idarelerce belirlenmesi gerekmektedir.

5.2. İhale komisyonunun eksiksiz olarak ihaleyi sonuçlandırabilmesi için idarece yeterli sayıda yedek üyenin belirlenmesi gerekmektedir. Bu çerçevede, yedek üyeler tespit edilirken ihale konusu işin uzmanları ile muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel yerine geçecek yedek üyeler mutlaka belirlenmelidir.

5.3. Yedek üyelerin asıl üyelerin taşıması gereken özellikleri haiz olması gerekir. Bir makamdaki görevi nedeniyle ihale komisyonunda görevlendirilen kişinin o görevinden herhangi bir şekilde ayrılması sonucu komisyon üyeliğinden de ayrılmak zorunda kalması halinde ayrılan personelin yerine atanan kişi değil, o asıl üyenin yedeği ile ihaleye devam edilmesi ve herhangi bir nedenle asıl üyenin yerine geçen yedek üyenin geçerli mazeret durumları hariç ihale sonuçlanıncaya kadar komisyon üyeliğine devam etmesi gerekmektedir.

5.4. İhale komisyonlarının idare personelinden oluşturulması gerekmekte olup, ihaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilecektir.

5.5. Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 19 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde, ihale komisyonunun muhasebe ve mali işlerden sorumlu personeli dışındaki diğer üyelerinin ihale konusu işin uzmanı olması zorunludur.

…

5.9. İhale komisyonu başkan ve üyeleri çekimser oy kullanamazlar ve verdikleri oy ve kararlardan sorumludurlar. Bu nedenle, çoğunluk görüşüne katılmayanların karşı oylarını ve gerekçesini komisyon kararına yazarak imzalamaları gerekmektedir. İhale komisyonunun eksiksiz toplanıp karar vermesi gerektiğinden, eksik üye ile ihale komisyon kararı alınamaz.

5.10. İhale işlem dosyasının birer örneği, ilan veya davet tarihini izleyen üç gün içinde idare tarafından ihale komisyonunun asıl üyelerine verilir. İdare tarafından gerek görüldüğü takdirde, yedek üyelere de ihale işlem dosyasının birer örneği verilebilir. Yedek üyenin asıl üyenin yerine ihale komisyonunda görev alması halinde ise ihale işlem dosyasının bir örneğinin yedek üyeye verilmesi zorunludur.” açıklamaları yer almaktadır.****

****

Yapılan incelemede, isteklilere gönderilen kesinleşen ihale kararı ekinde yer alan 11.12.2020 tarihli ihale komisyonu kararından ihaleye 7 isteklinin katıldığı, 2 isteklinin teklifinin teklif mektubu ve/veya geçici teminatının usulüne uygun olmaması nedeniyle geçersiz kabul edildiği, kalan 5 istekliden 3’ünün teklifinin ihale dokümanında öngörülen yeterlik kriterlerini karşılamaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, geriye kalan 2 isteklinin ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiğinin anlaşıldığı, söz konusu ihale komisyonu kararında ihalede 5 geçerli teklif olduğu bilgisinin yer aldığı görülmekle birlikte söz konusu geçerli teklif ifadesiyle teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin kastedildiğinin açık olduğu,

Diğer taraftan, başvuru sahibinin bir firma tarafından istekli olabilecek sıfatı ile Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusu yapıldığı, Kamu İhale Kurumunun incelemesi devam ederken alınan ihale komisyonu kararı ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin belirlenmesinin mevzuata uygun olmadığı iddiasına yönelik olarak yapılan incelemede, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Karar gereklerinin yerine getirilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılan hallerde itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşmenin imzalanamayacağına yönelik hüküm bulunduğu, kamu ihale mevzuatında itirazen şikayet başvurusu yapılan hallerde idarece sözleşmenin imzalanması haricindeki ihale işlemlerin tesis edilmesini engelleyen herhangi bir hüküm bulunmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, yukarıda yer verilen mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca, ihale komisyonunun tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşması gerektiği, üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olmasının zorunlu olduğu, ihale komisyonunun eksiksiz toplanması gerektiği, ayrıca asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacaklarının belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İncelemeye konu ihalenin komisyon kararında sadece komisyon başkanının belirtildiği, diğer üyelerin ise isimleri ve mesleki unvanlarına yer verildiği, ihale komisyon üyelerinin komisyonda hangi sıfatla yer aldıklarının belirtilmediği görülmüştür.

İhale komisyonu kararı incelendiğinde beş kişiden oluşan ihale komisyonu başkan ve üyelerinin adı, soyadı ve görev unvanları belirtilerek kararı imzaladıkları anlaşılmaktadır. Yine ihale işlem dosyası kapsamında yer alan 15.10.2020 tarih ve 360 sayılı ihale komisyonu görevlendirilmesine ilişkin belgede komisyon başkan ve yedek üyelerinin adı, soyadı, unvan ve komisyondaki görevleri gösterilerek hem asil hem de yedek üyelerin belirlendiği görülmektedir. İdarenin şikâyet başvurusu üzerine verilen kararda da komisyonda Etimesgut Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü personelinin mali uzman olarak, araç kiralama işlerinde kontrol teşkilatında olan ve Etimesgut Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğünde görev yapmakta olan personellerin ise işin uzmanı olarak görevlendirildiği açıklanmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemeleri ve tespitler çerçevesinde, ihale komisyonunun ihale konusu işin uzmanı en az iki üyesi ile muhasebe veya mali işlerden sorumlu üyesinin idaredeki görevi, unvanı, mesleği, eğitimi gibi sahip olması gereken nitelikleri yönünden mevzuatta herhangi bir sınırlandırmanın bulunmadığı, bu sebeple ihale aşamasında ihale yetkilisince görevlendirilen komisyon üyelerinin görev ve unvanlarından veya komisyon kararı altında uzman veya muhasebeden sorumlu üye olduğunun belirtilmemesinden hareketle ihale komisyonunun mevzuata aykırı teşkil edildiği sonucuna varılamayacağı, mevzuatta idareye ihale işlem dosyasında üyelerin bu niteliklerini tevsik ve ispat eden belge oluşturulması yönünde bir sorumluluk da yüklenmediği dikkate alındığında idarece komisyon teşkiline ilişkin idari işlemin hukuka uygunluk karinesinden yararlanacağı ve dolayısıyla da mevzuata uygun olduğunun kabulü gerektiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “ (1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlar yanında;

a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,

…

ç) İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlerdeki mesleki deneyimini gösteren, hizmet alımlarında iş bitirme belgesi, yapımla ilgili hizmet işlerinde ise iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini,

d) İş deneyimini gösteren belgeler: İş deneyim belgeleri ve teknolojik ürün deneyim belgesi ile gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak Yönetmeliğin 47 nci maddesinde belirtilen belgeleri… ifade eder. ” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

…

İstenilmesi zorunludur… ” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde****“(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz….” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “ 7.1… h) İstekliler Ulaştırma Bakanlığı Kara Ulaştırma Genel Müdürlüğünden almış oldukları K1 Yetki Belgesinin veya C1, L1, L2, R2 Yetki Belgelerinden en az birinin aslını veya noter tasdikli suretini ibraz edeceklerdir

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

...

İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir.

7.5.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Bu ihalede benzer iş olarak Kent Temizliği ile Katı Atık Toplama ve Nakline ilişkin Araç Kiralama işi benzer iş olarak kabul edilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde iş deneyiminin değerlendirilebilmesi için işe ilişkin sözleşmenin, söz konusu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen fatura örneklerinin veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin veya serbest meslek makbuzu nüshalarının ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyasının incelenmesinden;

Aysis Atık Yönetim Sistemleri A.Ş. - Standart Katı Atık Çev. Den. Dan. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nı oluşturan firmalardan özel ortak olan Standart Katı Atık Çev. Den. Dan. Tem. San, ve Tic. Ltd. Şti’nin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla pilot ortak Aysis Atık Yönetim Sistemleri A.Ş. ile aralarında akdettikleri “kent temizlik hizmetlerinde kullanılmak üzere araç kiralanması” başlıklı sözleşmenin, sözleşmenin aynı şartlarla uzatılmasına ilişkin protokolün ve 10 adet faturanın sunulduğu tespit edilmiştir.

Anılan istekli tarafından sunulan sözleşmenin;

“Sözleşmenin Konusu: Kent Temizlik Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralanması

Kiraya veren ile kiracı arasındaki Kira sözleşmesi koşullan aşağıdaki sözleşme maddelerinde belirlenmiş olup, bundan böyle bu sözleşmede Araç sahibi Kiraya veren; Kiralayan Kiracı olarak anılacaktır.

1) Kiralama koşulları ve kiralama bedeli:

Araçların kira bedeli aylık 700.000 TL (yediyüzbin TL)+ KDV ’dir.

__

__

2- Kira başlangıç ve bitiş süresi: 01.08.2018 tarihinden 31.03.2019 tarihine kadardır. sözleşmenin bitiş tarihi olan 31.03.2019 tarihinden önce taraflar yazılı olarak sözleşmenin 31.12.2019 tarihine kadar aynı şartlarla uzayacağını kararlaştırabilir. 05.04.2019 tarihinden önce taraflar yazılı herhangi bir irade belirtmezse sözleşme bu tarihte kendiliğinden sona erer.

3- Araçların durumu: araçlar bakımlı ve eksiksiz olarak kiracıya araç teslim tutanağıyla beraber kira başlangıç günü teslim edilecek olup; kira bitiş tarihinde her iki tarafın yetkililerinin gözetiminde araç teslim tutanağına göre eksisiz ve bakımlı olarak iade alınacaktır.

4- Araçlar ile ilgili masraflar: araçlar şoför hariç kiraya verilmiş olup araçların akaryakıt, tamir bakım, amortisman ve sigorta giderleri kiralama süresince kiraya verene aittir. tüm araçlar günlük 15 saat (2 vardiya) olarak çalışacaktır.

5- Araçların kullanım koşulları: kiralamaya konu araçlar sözleşme konusu işler dışında hiçbir işte kullanılamaz. kullanılması halinde doğabilecek bütün zarar ve sorumluluklar kiracıya aittir. sözü geçen hususlardan herhangi birinin tespit edilmesi durumunda sözleşme kiraya veren tarafından tek taraflı olarak feshedilerek zarar kiracıya rücu edilecektir.

6- Araç kaza ve hasarları: araçların kullanımından kaynaklı kaza hasarları, kazalardan kaynaklanan mali mesuliyet ve yükümlülükleri, kullanımdan kaynaklı üçüncü şahıslara verilecek zarar ve ziyanlar ve kullanım süresince oluşacak her türlü ceza ve cezai işlemler kiracı tarafından yüklenilerek ödenecektir.

7- İş artışı ve eksilişi: öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışı veya eksilişinin zorunlu olması halinde, sözleşme bedelinin % 10'una kadar oran dahilinde iş artışı veya eksilişi yapılabilir.

8- İşbu sözleşmeden kaynaklanacak ihtilaf ve anlaşmazlıklarda İstanbul mahkemeleri ve resmi makamları yetkilidir.

İş bu sözleşme 8 (Sekiz) madde ve iki nüsha halinde düzenlenerek tarafların yetkililerince okunmuş, kabul edilmiş ve iki tarafın rızası ile 31.07.2018 tarihinde imzalanmıştır.”

şeklinde olduğu görülmüştür.

Anılan sözleşme ekinde yer alan “Araç kira protokolü” adlı belgede “Belirtilen sözleşmenin kira başlangıç ve bitiş süresi başlıklı 2’nci maddesinde tarafların iradeleri ile sözleşmeyi uzatabileceği düzenlenmiştir. İşbu ek sözleşme ile taraflar aynı şartlarla 31.07.2018 tarihli kent temizlik hizmetlerinde kullanılmak üzere araç kiralanması sözleşmesini 30.06.2019 talihine kadar uzatma konusunda anlaşmışlardır. İşbu protokol iki nüsha halinde düzenlenerek tarafların yetkililerine okunmuş, kabul edilmiş ve iki tarafın rızası ile 15.12.2018 tarihinde imzalanmıştır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Bahsi geçen sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak sunulan 10 adet fatura örneğinin noter tarafından onaylandığı, ilk kesilen faturanın tarihinin “ 26.09.2018 ” olduğu, son kesilen faturanın tarihinin “30.06.2019” olduğu, faturaların toplam tutarının “ 6.845.000,00 TL ” olduğu, faturaların sözleşmede kiraya veren olarak belirtilen Standart Katı Atık Çev. Den. Dan. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, sözleşmede kiralayan olarak belirtilen Aysis Atık Yönetim Sistemleri A.Ş. adına düzenlendiği, faturaların açıklamasında “Kent Temizlik Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralanması” ibaresinin yer aldığı, her bir faturaya sırasıyla 1 den 10’a kadar olan hakediş numaralarının verildiği tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “ Bu ihalede benzer iş olarak Kent Temizliği ile Katı Atık Toplama ve Nakline ilişkin Araç Kiralama işi benzer iş olarak kabul edilecektir” düzenlenmesine yer verilmek suretiyle benzer iş tanımlamasının yapıldığı görülmüştür. İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı Standart Katı Atık Çevre Denetim Danışmanlık Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan bahse konu sözleşmenin niteliğinin kent temizlik hizmetlerinde kullanılmak üzere araç kiralanması olduğu görüldüğünden sözleşme konusu işlerin itirazen şikâyete konu ihale için yapılan benzer iş tanımına uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

31.07.2018 tarihli sözleşmenin 2’nci maddesinde “ 2- Kira başlangıç ve bitiş süresi: 01.08.2018 tarihinden 31.03.2019 tarihine kadardır. sözleşmenin bitiş tarihi olan 31.03.2019 tarihinden önce taraflar yazılı olarak sözleşmenin 31.12.2019 tarihine kadar aynı şartlarla uzayacağını kararlaştırabilir.” ifadesinin, anılan sözleşme ekinde yer alan “Araç kira protokolü” adlı belgede “…taraflar aynı şartlarla 31.07.2018 tarihli kent temizlik hizmetlerinde kullanılmak üzere araç kiralanması sözleşmesini 30.06.2019 talihine kadar uzatma konusunda anlaşmışlardır.” ifadesinin yer aldığı, anılan protokol kapsamında 31.07.2018 tarihli sözleşmenin süresinin 30.06.2019 tarihine kadar uzatılmış olduğu görülmüştür. Kamu ihale mevzuatı çerçevesinde iş artışının sözleşme süresi içerisinde işin miktarına ilişkin olarak gerçekleştirilebileceği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinin (c) bendinde belirtilen iş artışı kavramının da bu doğrultuda değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla sözleşmenin süresinin uzatılmasının iş artışı olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle süre uzatımına ilişkin olarak imzalanan ek protokolün farklı sözleşme olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibince teklif dosyası kapsamında iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan sözleşmenin süresi içerisinde (01.08.2018-31.03.2019) düzenlenen 7 adet faturanın değerlendirmeye alınması gerekmektedir. Söz konusu 7 adet faturanın toplam bedelinin 4.745.000,00 TL olduğu, bu tutarın iş ortaklığının özel ortağı tarafından sağlanması gereken asgari tutarı karşıladığı tespit edilmiştir.

Ayrıca kamu ihale mevzuatında iş ortaklıklarının iş deneyimlerini tevsik etmek amacıyla gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa gerçekleştirilen işlere ilişkin sözleşme sunması durumunda, sunulan sözleşmenin taraflarının iş ortaklığını oluşturan taraflarla aynı olmasını engelleyen bir düzenlemenin bulunmadığı, kamu ihale mevzuatında gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde iş deneyiminin değerlendirilebilmesinin koşullarının açık olduğu, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan belgeler kapsamında işin gerçekleştirilmediği yönünde tereddüt yaratacak bir hususun bulunmadığı, herhangi bir somut bilgi, belge ortaya konulmaksızın yapılmış olan başvuru üzerine idarenin bahse konu sözleşmeye ilişkin muvazaalı işlem yapılıp yapılmadığının denetlenmesiyle ilgili herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

g) (Ek: 31/10/2016-KHK-678/30 md.; Değiştirilerek kabul: 1/2/2018-7071/29 md.) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarihli ve E.: 2018/90, K.: 2019/85 sayılı Kararı ile)

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

(Ek fıkra: 31/10/2016-KHK-678/30 md.; Değiştirilerek kabul: 1/2/2018-7071/29 md.) (İptal:Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarihli ve E.: 2018/90, K.: 2019/85 sayılı Kararı ile)” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karar bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “ 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazete’de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 52’nci maddesinde 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde yer verilen ihaleye katılamayacak olanlar ile ilgili benzer hükümler içerdiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28.3’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.

c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir.

ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar.

9.2. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

9.3. Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ise ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, 17’nci maddesinde, 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmanın yasak fiil ve davranış olarak sayıldığı, 58’inci maddesinde 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, 59’uncu maddesinde ise 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre suç teşkil eden fiil ve davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ve o işteki ortak veya vekiller hakkında ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı ve ayrıca 58’inci maddede yer alan kişilerle birlikte haklarında yasaklama kararı verileceği, ceza kovuşturması sonucunda haklarında kamu davası açılanların yargılama sonucuna kadar Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde ihaleye katılamayacak olanlar hüküm altına alınmış olup, söz konusu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde geçici veya sürekli olarak idarelerce ya da mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış kişilerin Kamu İhale Kurumu’ndan yasaklanmaya ilişkin teyit alınmak suretiyle belirlenebileceği yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamalarına göre, ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan tüm isteklilerin, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylanmasından önce ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin, sözleşmenin imzalanacağı tarihte de sadece ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu, isteklilerinin sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Teyit işlemi sonucunda haklarında kamu davası açılan isteklilerin 59’uncu maddedeki yasaklama kararına rağmen ihaleye katılmaları durumunun tespit edilmesi halinde yalnızca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması söz konusu olup geçici teminatlarının gelir kaydedilmeyeceği ve haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Aysis Atık Yönetim Sistemleri Anonim Şirketi’ne ait bilgilerin yer aldığı 16.03.2020 tarihli ve 1260 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde Seyid Hamid HAŞİMİ’nin şirketin tek pay sahipliği durumunun ve söz konusu kişinin yönetim kurulu üyeliğinin sona erdiği, 2 ortaktan oluşan bahse konu şirketin 21.000 adet hissesinin 10.710 adedinin Dilşad HAŞİMİ’ye, 10.290 adedinin Seyid Hamid HAŞİMİ’ye ait olduğu, hisselerin %50’sinden fazlasına sahip ortağı Dilşad HAŞİMİ’nin şirketi münferiden temsile yetkili yönetim kurulu başkanı olarak seçildiği, şikâyete konu ihaleye belirtilen ortaklık yapısı ile teklif verildiği, teklif mektubunun anılan firma adına vekil olarak tayin edilen Özlem KIRAY’ın imzaladığı,****

İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı Standart Katı Atık Çevre Denetim Danışmanlık Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne ait bilgilerin yer aldığı 09.03.2020 tarihli ve 10032 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde Gazi ÜNAL’ın şirketin tek pay sahipliği durumunun ve söz konusu kişinin temsile yetkili yöneticilik görevinin sona erdiği, 2 ortaktan oluşan bahse konu şirketin 1600 adet hissesinin 784 Gazi ÜNAL’a, 816 adedinin Dilşad HAŞİMİ’ye ait olduğu, hisselerin %50’sinden fazlasına sahip ortağı Dilşad HAŞİMİ’nin şirketi münferiden temsile yetkili müdür olarak seçildiği, şikâyete konu ihaleye belirtilen ortaklık yapısı ile teklif verildiği, teklif mektubunun anılan firma adına vekil olarak tayin edilen Dünya ÇALIŞKAN’ın imzaladığı tespit edilmiştir,

Diğer yandan**,** Ordu Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan 20.01.2021 tarihli ve 2021/1202 sayılı yazıyla “mahkemeniz nezdinde Dilşad HAŞİMİ (T.C. Kimlik No: ...) isimli şahıs hakkında kamu davası/davaları açılıp açılmadığına, kamu davası/davaları açılmış ise isnat edilen suçun türüne, iddianamenin kabul tarihine, kamu davası açıldığının sanığa/sanıklara tebliğ edildiği tarihe, sanığın/sanıkların savunmasının alındığı tarihe, hüküm verilmiş ise niteliğine, kararın temyiz edilip edilmediğine, temyiz edilmişse sonucuna ve karar kesinleşmişse kesinleşme tarihine ilişkin bilgi ve belgelere ihtiyaç duyulmuştur..” ifadelerine yer verilmek suretiyle bilgi talep edilmiştir.

Ordu Cumhuriyet Başsavcılığının 22.01.2021 tarihli ve 2021/417 sayılı cevabi yazısında “…İlgi sayılı yazında istinaden Cumhuriyet Başsavcılığımızca yapılan UYAP Sorgulaması sonucunda herhangi bir kayda rastlanılmamıştır…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Bu itibarla, Dilşad HAŞİMİ’nin ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığını oluşturan her iki şirketin de sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu ve anılan kişinin her iki şirketi de münferiden temsile yetkisi olduğu anlaşılmakla birlikte, iş ortaklığını oluşturan şirketlerin sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortağın aynı kişi olması veya şirketlerin yönetimlerinde ve ortaklık yapılarında akrabalık ilişkisinin bulunması durumunun şirketlerin iş ortaklığı oluşturmak suretiyle ihaleye katılmalarına engel bir husus teşkil etmediği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır

Öte yandan, ihale işlem dosyası incelendiğinde, ihale tarihi olan 30.11.2020 tarihi itibariyle ihaleye teklif veren tüm isteklilerin, ihale komisyon kararının onaylandığı tarih olan 11.12.2020 tarihi itibarıyla ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi iş ortaklığının ortakları Aysis Atık Yönetim Sistemleri A.Ş. ile Standart Katı Atık Çev. Den. Dan. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan iş ortaklığının ortakları Park-Gün Taş. İnş. İç ile Dış Tic. Ltd. Şti. - Erçak Tem. Hiz. Nak. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmalarının yasaklılık teyidinin yapıldığına dair belgelerin dosyada yer aldığı ve söz konusu isteklilerin herhangi bir yasaklılık kaydının bulunmadığı görülmüştür.**** Diğer taraftan, ihale işlem dosyasının incelenmesinden ihaleye teklif veren tüm isteklilerin sermaye şirketi olduğu, ancak idarece sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmediği, idarece söz konusu teyit işlemlerinin yapılmamasının yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

İhale işlem dosyasının incelenmesinden, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi iş ortaklığına ek olarak ihaleye teklif veren tüm isteklilerin sermaye şirketi olduğu, ancak idarece sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmediği, idarece söz konusu teyit işlemlerinin yapılmamasının yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece, ihaleye teklif veren isteklilerin sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

****| ****| ****