KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2021/004

Gündem No : 65

Karar Tarihi : 27.01.2021

Karar No : 2021/UH.II-243

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/667736 İhale Kayıt Numaralı “24 Ay Süreyle 68 Şoför ile Birlikte 105 Adet Araç (52 Binek ve 53 Pick-up) Kiralanması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi tarafından 12.01.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Ay Süreyle 68 Şoför ile Birlikte 105 Adet Araç (52 Binek ve 53 Pick-Up) Kiralanması İşi” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 29.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.12.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.01.2021 tarih ve 422 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.01.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/34 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi tarafından “24 Ay Süreyle 68 Şoför ile Birlikte 105 Adet Araç (52 Binek ve 53 Pick-Up) Kiralanması İşi”nin ihalesinin 12.01.2021 tarihinde yapılacağı, söz konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanında mevzuat hükümlerine aykırılıklar bulunduğu, söz konusu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlığı altında 16.1’inci maddesinde sözleşmeye aykırılık hallerinin ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunun belirlenmediği, bu madde kapsamında belirtilen aykırılıklara uygulanacak yaptırım için aykırılık eşiğinin belirlemesi gerektiği, anılan düzenlemenin belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu, olayda ihale dokümanında, hizmetin ifa şeklinde yükleniciden kaynaklanan bir kusurun meydana gelmesi halinde her bir aykırılık hali için belli oranlarda ceza kesileceğine dair düzenleme yer alsa da, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak tekrarı ile belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısına ilişkin düzenleme yapılmadığı, bu çerçevede ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı, ayrıca, söz konusu eksikliğin, idarelerce yapılacak sözleşmelerin "Tip Sözleşme" hükümleri esas alınarak düzenleneceği ve sözleşmelerde sözleşmenin feshine ilişkin şartların belirtilmesinin zorunlu olduğu yönündeki 4735 sayılı Kanun'da yer alan emredici kurallara da aykırı olduğu, bu konuda Kamu İhale Kurulunun 10.06.2020 tarih ve 2020/UH.I-1027 sayılı ile 24.10.2019 tarih ve 2019/UH.II-1385 sayılı kararlarının da bulunduğu,

2. İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde sigorta giderlerinin teklif fiyata dahil olduğu, 25.2’nci maddesinde ise 25.1’inci maddesinde yer alan giderlere ilişkin herhangi bir hak talebinde bulunamayacağının düzenlendiği, bu düzenlemeye rağmen İdari Şartname’nin 46 ve Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddelerinde işçilikten kaynaklı sigorta giderlerine ilişkin Fiyat Farkı Kararnamesi uyarınca fiyat farkı ödeneceğinin düzenlendiği ve bu durumun ihale mevzuatına aykırı olduğu,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 7’nci maddesinde yapılan düzenlemenin Tip Sözleşme hükümlerine uygun olmadığı, tüm giderlerin neler olduğunun tam olarak belli olmadığı, yapılan düzenlemenin İdari Şartname’nin 25’inci maddesi ile aynı içerikte olmayıp bu durumun teklif vermede belirsizliklere yol açtığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde bulunan Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

_16.1.1._26

16.1.2. 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklamaları bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “ 16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 1’i tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır** .**

16.1.2. 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan Cezai müeyyideler Teknik Şartname’nin 6. maddesinde ayrıntılı olarak belirtilmiş olup, işin şartname ve sözleşmesine uygun olarak yapılmaması durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 1’i tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

**** Teknik Şartname’nin “Cezai Müeyyideler” başlıklı 6.1’inci maddesinde “ 6.1.1. İhale konusu işin teknik şartnameye uygun olarak yürütülüp yürütülmediği, varsa kusur ve ihmalden kaynaklı zararlar, kontrol birimi elemanları tarafından tespit edilir. Bu durumun tespiti halinde yüklenicinin hak edişlerinden kesinti yapılması yoluna gidilir. Yapılacak kesintiler, ilgili a mir in onayını müteakip ay sonunda aylık bir raporda topluca gösterilir. Bu aylık raporlar hakediş bedeli ödenirken tahakkuk evrakına eklenir. Aşağıda belirtilen hallerde belirtilen cezai müeyyideler uygulanır.

6.1.2.İşin şartname ve sözleşmeye uygun olarak yapılmaması halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin tamamı üzerinden %0,1 (bindebir) para cezası uygulanır.

6.1.3. Yüklenicinin sigortasız işçi çalıştırması, SGK primlerinin ödenmemesi, eksik gün bildirilmesi hallerinde, bu hallerin her biri için ayrı ayrı o lma k ve sürdüğü her gün için sözleşme bedelinin tamamı üzerinden %0,1 (bindebir) para cezası uygulanır, mali zarar ve sorumlulukları ayrıca tahsil edilerek sözleşme feshedilir.

6.1.4. İhale konusu iş için belirlenen işçi sayısından daha az sayıda işçi çalıştırılması durumunda, eksik işçinin çalışmadığı her gün için sözleşme bedelinin %0,1 (bindebir) para cezası uygulanır.

6.1.5.Yüklenici çalıştırdığı personelin maaşını 4857 Sayılı İş Kanunu’nun ilgili maddelerine göre öder. Bu kapsamda; personel ücretlerinin zamanında ödenmemesi halinde, işgücü veriminin düşmesi söz konusu olacağından idarenin kayıplarını karşılamak üzere, yüklenici firmaya ihtar çekmeksizin (ücretin gününde ödenmemesi yüklenici tarafından bilindiğinden) Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38. maddesindeki hükümlerin uygulanabilirliği h akkı idarece saklı kalmak üzere gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,1 (bindebir) oranında ceza kesilir. Ceza tutarı yüklenicinin hak edişinden mahsup edilir.

6.1.6. İş kanunu, işçi sağlığı ve iş güvenliği hükümlerine göre iş güvenliği, iş sağlığını korumak için gerekli önlemlerin alınmaması hallerinde her bir aykırılık durumu için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin %0,1 (bindebir) para cezası uygulanır.

6.1.7. Araçlarla ilgili teknik şartnamede istenilen belgelerin eksik olması halinde, her araç için sözleşme bedelinin %0,1 (bindebir) tutarında ceza uygulanır.

6.1.8. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir

6.1.9. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutan yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

6.1.10. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden ihaleye konu işin Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi’nde 24 ay süreyle 68 şoför ile birlikte 105 adet araç (52 Binek ve 53 Pick-up) kiralanması hizmet alımı işi olduğu, ihalenin 12.01.2020 tarihinde birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, ihaleye ilişkin 23 adet ihale dokümanı indirildiği ve ihaleye 5 isteklinin teklif verdiği belirlenmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında kısmi kabul öngörülmeyen, ikinci fıkrasında kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın ne şekilde düzenleneceği, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımlar belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların -ikiden az olmamak üzere- kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır. Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’inci maddesinde yer verilen sözleşmeye aykırılık oluşturan haller dışında, idarece ayrı bir aykırılık halinin öngörülmesi halinde bu aykırılığın bu maddede belirtilebileceği düzenlenmiştir. Bu madde kapsamında belirtilen aykırılıklara uygulanacak yaptırım için aykırılığın bir defa gerçekleşmesi yeterli olup, belli bir aykırılık eşiği belirlemesine gerek bulunmamaktadır. 16.1.2’nci madde kapsamında düzenlenen aykırılık hallerine ilişkin, en az 10 günlük ihtar çekildikten sonra aykırılığın devam ettiği süre boyunca sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oranda ceza kesilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bahse konu ihalenin 24 ay süreyle Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü ile Ankara, İstanbul, İzmir, Sivas, Malatya, Adana ve Afyon Bölge Müdürlüklerine bağlı işyerleri ve Ankara Demiryolu Fabrikası bünyesinde 52 adet binek ve 53 adet Pick-up olmak üzere 105 adet aracın 68 adet şoför ile birlikte kiralanması işi olduğu, araçların işe başlama tarihinden önce anılan Bölge Müdürlükleri bünyesinde kurulacak komisyonca muayene ve kabul işlemlerine istinaden işe başlatılacağı, işe başlama tarihinden itibaren 7 gün 24 saat esasına bağlı olarak idarenin emrinde olup görev dışı zamanlarda da idare garajında bulunacağı görülmektedir.

Bu kapsamda şikayete konu ihalede araçların işin başlangıcında şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak teslim edilmesi ve yine şartname ve sözleşme hükümleri kapsamında bakım-onarım veya meydana gelebilecek aksaklıkların (kaza-arıza) giderilmesi sorumluluklarını yükleniciye yüklediği anlaşılmıştır. Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerden işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerden olduğu değerlendirildiğinden, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde yapılacak düzenlemenin**** 16.1.1’inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki dipnota uygun şekilde düzenlenmesi gerekirken birinci fıkrasındaki dipnota göre düzenlendiği belirlenmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin, Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotuna aykırı olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “ İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “ Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

2013/5215 karar sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5’inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince; vergi, resim, harç, her türlü sigorta giderleri, karar pulu bedeli, damga vergisi, KİK payı ve oluşabilecek benzer diğer tüm giderler teklif fiyatına dahil edeceklerdir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İstekliler, tekliflerin hazırlanması ve sunulması ile ilgili bütün masraflar ile her türlü sigorta giderlerini ve İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücretini teklif fiyatına dahil edecektir.

-Binek Araçlarda Garaj Amiri olarak çalışacak personel (ŞÖFÖR) (Brüt asgari ücretin %50 fazlası)

-Binek Araçlarda ve Pikaplarda çalışacak personel (ŞÖFÖR)(Brüt asgari ücretin %35 fazlası)

-Binek Araçlarda Garaj Amiri olarak çalışacak personel (ŞOFÖR) için Resmi ve Dini Bayram Günlerinde yaptırılacak fiili çalışmalarda brüt asgari ücretin %50 fazlası üzerinden ayrıca ücret ödenecektir. (24 aylık dönemde 31 gün üzerinden 31x1 kişi/gün=31 kişi/gün)

-Binek Araçlarda ve Pikaplarda çalışacak personel (ŞOFÖR) için Resmi ve Dini Bayram Günlerinde yaptırılacak fiili çalışmalarda brüt asgari ücretin %35 fazlası üzerinden ayrıca ücret ödenecektir. (67 Personelden, 47 sürücü için 24 aylık dönemde 31 gün üzerinden 31x47 kişi/gün=1457 kişi/gün)

-Binek Araçlarda Garaj Amiri olarak çalışacak personel (ŞOFÖR) için aylık fiili çalışma süresinin normal iş süresini aşması halinde aşan kısım 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 41.maddesi uyarınca; Garaj Amirine Brüt Asgari ücretin %50 fazlası üzerinden ayrıca ücret ödenecektir. (24 aylık dönemde 22,50 saat aylık fazla çalışma x 24 ay x 22,50 saat x 1 kişi=540 saat)

-Binek Araçlarda ve Pikaplarda çalışacak personel (ŞOFÖR) için Aylık fiili çalışma süresinin normal iş süresini aşması halinde aşan kısım 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 41.maddesi uyarınca; Brüt Asgari ücretin %35 fazlası üzerinden ayrıca ücret ödenecektir. (24 aylık dönemde 22,50 saat aylık fazla çalışma x 24 ay x 22,50 saat x 67 kişi=36180 saat)

-Personele aylık 26 gün üzerinden hesaplanmak üzere günlük brüt 10 TL yol, 10 TL yemek ücreti,

-İhale konusu işte çalıştırılacak personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigorta prim oranı % 2'dir.

Ferdi Kaza Sigortası:

Tedavi gideri: 5.000,00 TL

Sakatlanma ve ölüm: 50.000,00 TL Limitleri üzerinden yapılacaktır.

Mali mesuliyet sigortası:

İşveren sorumluluk sigortası: Bedeni zararlarda kişi başı 60.000 TL Kaza başına: 300.000 TL

İşletme sorumluluğu sigortası: Maddi bedeni ayrımı yapılmaksızın 500.000 TL

Emniyet suistimal sigortası: Kişi başına 30.000 TL, yıllık 300.0 Söz konusu sigortalara ait düzenlenecek poliçeler ve pri dekontlar mutlak suretle TCDD Taşımacılık A.Ş.'ne gönderilecektir.

Ferdi kaza sigortası poliçesinde TCDD Taşımacılık AŞ. "sigorta ettiren” sıfatıyla yer alacak şeklinde düzenlenecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İhale konusu işte çalıştırılacak personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigorta prim oranı % 2'dir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında oluşması halinde, Yürürlükteki Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 6. maddesinde belirtilen hükümler çerçevesinde fiyat farkı verilecektir. Bunun dışında kalan hizmet alımları için fiyat farkı verilmeyecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki olan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddeye ilişkin 29 numaralı dip notunda “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” düzenlemesi ile,

Anılan Tip Şartname’nin 25.3’üncü maddesine ilişkin 30 numaralı dip notunda “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde, gider kalemleri, ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirlenerek buraya yazılacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında oluşması halinde, Yürürlükteki Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 6. maddesinde belirtilen hükümler çerçevesinde fiyat farkı verilecektir. Bunun dışında kalan hizmet alımları için fiyat farkı verilmeyecektir.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Bu kapsamda idareler İdari Şartname’de “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlığı altındaki 25.1’inci maddede hizmetin özelliğine göre ilgili mevzuatı gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç gibi giderlerden hangilerinin teklif fiyata dahil olduğunu belirleyecek, 25.3’üncü maddede ise ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı hususunu göz önünde bulundurarak işin özelliğine göre gider kalemlerini mevzuata uygun şekilde düzenleyecektir.

Bahse konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkacak vergi, resim, harç, her türlü sigorta giderleri, karar pulu, KİK payı ve oluşabilecek benzer tüm giderler teklif fiyata dahil olan giderler arasında sayılmıştır. Anılan Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde de ihale bünyesinde çalıştırılacak şoförlere ilişkin unvan bazında verilecek asgari ücret oranları, yol-yemek bedelleri ve yaptırılacak olan sigortalara ilişkin parasal limitler belirlenmiştir. Dolayısıyla İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde işçilik maliyetlerinin teklif fiyata dahil giderler arasında belirtilmediği, işçilik maliyetlerine ilişkin düzenlemenin aynı Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde tüm detayıyla düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 6’ncı maddesine göre fiyat farkı verileceği düzenlenmiş olup bu düzenleme ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki farkın ödeneceğini içermektedir.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde sayılan sigorta giderleri 46’ncı madde kapsamında verilecek olan fiyat farkından bağımsız olup 46’ncı maddedeki düzenleme yürürlükteki asgari ücretin yıllık değişimi karşısında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca oluşan asgari ücrete ilişkin brüt maliyet farkının yükleniciye ödenmesine ilişkindir.

İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde sayılan gider kalemleri ile 46’ncı maddesindeki fiyat farkı verilmesine ilişkin düzenlemeler birbiri ile çelişmemekle birlikte, hem İdari Şartname’nin 25’inci maddesi hem de 46’ncı maddesindeki düzenlemelerde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Başvuru dilekçesinde örnek olarak verilen Kurul Kararlarında doküman düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğu zira personel giderlerinin İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde sayıldığı ve bu kapsamda ihalenin iptaline karar verildiği görülmüştür. Emsal gösterilen Kurul kararlarına konu ihalelerin İdari Şartnameler’indeki düzenlemeler şikayet konusu ihalenin İdari Şartname’sindeki düzenlemeden farklı olduğundan bu yönüyle anılan kararların bu inceleme için örnek oluşturmadığı belirlenmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde sigorta giderlerinin teklif fiyata dahil olduğu, 25.2’nci maddesinde ise 25.1’inci maddesinde yer alan giderlere ilişkin herhangi bir hak talebinde bulunamayacağının düzenlendiği, bu düzenlemeye rağmen İdari Şartname’nin 46 ve Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddelerinde işçilikten kaynaklı sigorta giderlerine ilişkin Fiyat Farkı Kararnamesi uyarınca fiyat farkı ödeneceğinin düzenlendiği ve bu durumun ihale mevzuatına aykırı olduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşme Bedeline Dahil Olan Giderler” başlıklı 7’nci maddesine ilişkin 12 numaralı dip notunda “Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı burada belirtilecek ve ayrıca idari şartnamede teklif fiyata dahil olduğu belirtilen diğer giderler buraya yazılacaktır.” düzenlemesi,

Şikayete konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme Bedeline Dahil Olan Giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince; vergi, resim, harç, her türlü sigorta giderleri, karar pulu bedeli, damga vergisi, KİK payı ve oluşabilecek benzer diğer tüm giderler sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’nci maddesi ikinci iddianın incelendiği bölümde aktarıldığı şekilde düzenlenmiştir. Bahse konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkacak vergi, resim, harç, her türlü sigorta giderleri, karar pulu, KİK payı ve oluşabilecek benzer tüm giderler teklif fiyata dahil olan giderler arasında sayılmıştır. Anılan Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde de ihale bünyesinde çalıştırılacak şoförlere ilişkin unvan bazında verilecek asgari ücret oranları, yol-yemek bedelleri ve yaptırılacak olan sigortalara ilişkin parasal limitler belirlenmiştir**.**

Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “ 8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2) İdari Şartname,

3) Sözleşme Tasarısı,

4) Birim fiyat tarifleri (varsa),

5) Özel Teknik Şartname (varsa),

6) Teknik Şartname,

7- Açıklamalar (varsa)” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 7’nci maddesinin düzenlenmesine ilişkin dipnotunda ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağının maddede belirtileceği ve ayrıca İdari Şartname’de teklif fiyata dahil olduğu belirtilen diğer giderlerinde madde metninde yer alacağı düzenlenmiştir.

Bahse konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince; vergi, resim, harç, her türlü sigorta giderleri, karar pulu bedeli, damga vergisi, KİK payı ve oluşabilecek benzer diğer tüm giderler sözleşme bedeline dahil olduğu ve Katma Değer Vergisi’nin ayrıca yükleniciye ödeneceği düzenlenmiş olup, İdari Şartname’nin teklif fiyata dahil olan giderler başlıklı maddesi altında mevzuat gereği ortaya çıkabilecek her türlü vergi resim harç ve benzeri giderlerin yanında, tekliflerin hazırlanması ve sunulması ile ilgili bütün masraflar ile her türlü sigorta giderlerinin, işin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücretlerinin teklif fiyatına dahil olduğu düzenlenmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 7’nci maddesinde İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde belirtilen giderlerin hepsine yer verilmemiş olsa da; ihale dokümanın bir bütün olarak sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğu, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında idari şartnamelerin sözleşme tasarısından öncelikli olduğu, kaldı ki şikayete konu maddelerin birbiri ile çelişen hükümler içermekten ziyade tamamlayıcı nitelikte olduğu ve tekliflerin hazırlanmasında belirsizliğe yol açmadığı birlikte değerlendirildiğinde Sözleşme Tasarısı’nın 7’nci maddesinde İdari Şartname’de yer verilen teklif fiyata dahil giderlere tüm detayıyla yer verilmemesinin teklif vermeye engel oluşturmadığı görülmektedir.

Aktarılan mevzuat hükümleri ve değerlendirmeler çerçevesinde Sözleşme Tasarısı’nın 7’nci maddesinde İdari Şartname’de yer verilen teklif fiyata dahil giderlere tüm detayıyla yer verilmemesinin uygun olmadığı ancak teklif vermeye engel oluşturmadığı ve tereddüt doğurmadığı belirlendiğinden bu konudaki iddianın da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, daha sonraki aşamada idarenin 15.01.2021 tarih ve E.8016 sayılı yazısında, 13.01.2021 tarihli ihale komisyonu kararı üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesi kapsamında “geçerli tekliflerin tümünün yaklaşık maliyetin üzerinde olması” gerekçesi ile ihalenin idarece iptal edildiği bildirilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmekte ise de, incelemeye konu ihalenin idarece 13.01.2021 tarihinde iptal edildiği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

****| ****| ****