KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2021/016

Gündem No : 17

Karar Tarihi : 21.04.2021

Karar No : 2021/UH.I-841

BAŞVURU SAHİBİ:

Pars Koruma ve Güvenlik Hiz. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (DHMİ),

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/71014 İhale Kayıt Numaralı “Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü ve bünyesinde bulunan Havalimanları İle Havalimanlarına Bağlı Seyrüsefer Yardımcı İstasyonlarına 01.07.2021-30.06.2023 Tarihleri Arasında Toplam 3673 Personelle Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (DHMİ) tarafından 01.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü ve bünyesinde bulunan Havalimanları İle Havalimanlarına Bağlı Seyrüsefer Yardımcı İstasyonlarına 01.07.2021-30.06.2023 Tarihleri Arasında Toplam 3673 Personelle Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Pars Koruma ve Güvenlik Hiz. Ltd. Şti.nin 18.03.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 06.04.2021 tarih ve 18026 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.04.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/642 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinin (f) bendinde kesin teminat ve ek kesin teminatın iadesinin ancak tüm personelden diğer işçilik alacaklarına ek olarak kıdem ve ihbar tazminatlarının da ödendiğini gösterir ibraname alınması ve bu belgede belirtilen bedelin de banka üzerinden havale edilmesi şartına bağlanması ve Teknik Şartname’nin 10.20’nci maddesinde kıdem tazminatına ilişkin yükümlülüğün yüklenicinin sorumluluğunda olduğuna ilişkin yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesi sorumluluğunun tamamen kamu işvereni statüsüne binaen idarede olduğu, dokümanda kıdem tazminatı giderinin teklif bileşeni olarak kabul edilmediği, idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde kıdem tazminatına ait satır açılmadığı

2. Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde kesin teminat mektubunun süresine yönelik herhangi bir belirlemenin yapılmadığı, bu belirsizliğin istekliler tarafından maliyet hesaplamasının yapılmasını ve sağlıklı bir teklif hazırlanmasını etkilediği, tip sözleşmede söz konusu maddenin nasıl düzenleneceğine yönelik açıklamaya yer verildiği, kesin teminat süresinin boş bırakılmasına yönelik olarak idareye takdir hakkının verilmediği, kesin teminat mektubunun süresinin idareler tarafından belirlenmesinin zorunlu olduğu, yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı, ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

3. Teknik Şartname’nin 10.19’uncu maddesinde yer alan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 48’inci maddesinin ikinci fıkrasına ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine aykırı olduğu, söz konusu düzenleme gereği, vardiyada olması gereken personel sayısının tamamlanabilmesi için hasta işçilerin yerine çalıştırılacak işçilere de ödeme yapılacağı, ancak yüklenici tarafından aynı günler için iki ödeme yapıldığı halde, idarece yükleniciye bir işçinin ücretine ilişkin ödeme yapılacağı ve yüklenici tarafından hasta işçinin yerine çalıştırılan işçiye verilen ek ücretin idareden talep edilemeyeceği, SGK tarafından karşılanmayan 2 günlük işçilik ücretinin idare tarafından ödenmesi gerektiği, maliyet hesaplanmasının imkânsız hale getirildiği ve geleceğe yönelik belirsizlik ortaya çıktığı, anılan düzenlemenin bu haliyle hukuka ve mevzuata aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’nin 6.11’inci maddesinde yer verilen düzenlemenin 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasına, Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 17’nci maddesine ve Anayasa ile koruma altına alınan masumiyet karinesine ve çalışma hürriyetine aykırılık teşkil ettiği, özel güvenlik personelinin işe alım sürecinde ilgili personele valilik tarafından güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının yapıldığı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumlu sonuçlananlara çalışma izninin verildiği, her özel güvenlik kimlik kartının verilmesi durumunda veya bir başka sebeple ihtiyaç duyulması halinde personele yeniden güvenlik soruşturmasının yapıldığı, özel güvenlik personelinin mevzuat hükümleri uyarınca belirli periyotlarda güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmalarının yapıldığı, mahkemelerce suçluluğu ortaya konulmadığı sürece bir kişinin suçsuz kabul edilmesi gerektiği yönündeki masumiyet karinesine aykırılık teşkil ederek hakkında soruşturma veya kovuşturma devam etmekte olan bir personelin ihale kapsamında özel güvenlik görevlisi olarak çalışamayacağına ilişkin yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…(10) “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) İhalelere ilişkin olarak öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulur. Bu şikayet başvuruları, süresinde ve usulüne uygun sözleşme imzalanmadan önce yapılmış olması halinde idare tarafından incelenerek sonuçlandırılır.

(2) 8 inci maddede belirtilen ve dilekçe ile ekinde yer alması zorunlu olan bilgi ve belgeleri içermeyen şikayet başvurularında, söz konusu eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir. Eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmaması halinde idare tarafından başvurunun reddine karar verilir.

(3) İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.

(4) İnceleme, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. Bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmenin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvuru dilekçesinin ekinde 18.03.2021 tarihli idareye yapılan şikâyet dilekçesine yer verildiği, bu dilekçedeki iddiaların Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddialarla örtüştüğü, ancak idare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında 18.03.2021 tarihli idareye yapılan şikâyet dilekçesinin yer almadığı görülmüştür.

Bunun üzerine 13.04.2021 tarihli yazı ile başvuru sahibi Pars Koruma ve Güvenlik Hiz. Ltd. Şti.nin idareye başvuru yaptığı şikâyet dilekçesi ve şikâyete cevap verilmişse cevaba ilişkin belgelerin gönderilmesi talep edilmiştir. İdarenin 14.04.2021 tarihli cevabi yazısında “…başvuru sahibi olan Pars Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.’nin Kurumunuza itirazen şikayet başvurusu yapmadan önce İdaremize şikayet başvurusunda bulunması gerekmekte iken herhangi bir şikayet başvurusunda bulunmamıştır.” ifadelerinin yer aldığı, dolayısıyla başvuru sahibi tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmıştır.****

Bu durumda, Kuruma itirazen şikâyet dilekçesi ekinde sunulan ve idareye şikâyet dilekçesi olduğu başvuru sahibince belirtilen şekilde idareye herhangi bir şikayet başvurusu yapılmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan tespitler çerçevesinde, ihale dokümanının mevzuata uygun olmadığına yönelik olarak öncelikle mevzuatta öngörülen süreler içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği ancak başvuru sahibi tarafından idareye şikayet başvurunda bulunulmadığı, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinde yer alan ve Kuruma yapılan başvurularda aranan şekil unsurlarına uygun olmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla söz konusu başvurunun anılan Yönetmelik’in 8’inci maddesinde hüküm altına alınan şekil unsurlarına aykırılık teşkil ettiği açık olup, usulüne uygun olarak idareye şikâyet yapılmadan Kuruma yapılan başvuru hakkında esasın incelenmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu hususun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikâyet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ İhalelere ilişkin olarak öncelikle ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulur. Bu şikâyet başvuruları, süresinde ve usulüne uygun sözleşme imzalanmadan önce yapılmış olması halinde idare tarafından incelenerek sonuçlandırılır.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan idareye şikayet başvurusu yapıldığına yönelik yanıltıcı şikâyet belgesi düzenleyerek Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması sebebiyle başvuru sahibi hakkında Cumhuriyet Savcılığı’na suç duyurusunda bulunulması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Başvurunun reddine,

2. İncelemeye konu ihalede Kuruma yanıltıcı belge sunan başvuru sahibi hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

****| ****| ****

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin şikâyet başvurusunun incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “** 1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,**

__

2) İncelemeye konu ihalede Kuruma yanıltıcı belge sunan başvuru sahibi hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına ,” karar verilmiştir.

Anılan kararda, usulüne uygun olarak idareye şikâyet yapılmadan Kuruma yapılan başvuru hakkında esasın incelenmesinin mümkün olmadığı, bu hususun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikâyet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ İhalelere ilişkin olarak öncelikle ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulur. Bu şikâyet başvuruları, süresinde ve usulüne uygun sözleşme imzalanmadan önce yapılmış olması halinde idare tarafından incelenerek sonuçlandırılır.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddedilmesi gerektiği, diğer taraftan idareye şikayet başvurusu yapıldığına yönelik yanıltıcı şikâyet belgesi düzenleyerek Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması sebebiyle başvuru sahibi hakkında Cumhuriyet Savcılığı’na suç duyurusunda bulunulması gerektiği ifade edilmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“ (1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.

__

(2) Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

__ Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ekinde 18.03.2021 tarihli idareye yapılan şikâyet dilekçesine yer verildiği, bu dilekçedeki iddiaların Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddialarla örtüştüğü, ancak idare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında 18.03.2021 tarihli idareye yapılan şikâyet dilekçesinin yer almadığı, yapılan yazışma üzerine de her ne kadar idare tarafından “…başvuru sahibi olan Pars Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.’nin Kurumunuza itirazen şikayet başvurusu yapmadan önce İdaremize şikayet başvurusunda bulunması gerekmekte iken herhangi bir şikayet başvurusunda bulunmamıştır.” denilmiş olsa da, Kamu İhale Kurumuna yazılan itirazen şikayet dilekçesinde de şikayet dilekçesi de eklenmek suretiyle ilgili idareye verildiğinin beyan edilmesi karşısında, hak aramanın bir yolu olan şikâyet dilekçesinin yazılma zahmetine girildikten sonra ilgili idaresine verilmediğini iddia edebilmek için kapsamlı bir araştırma yapılmasının icap ettiği, başvuru sahibi tarafından düzenlenmiş olan idareye şikayet başvurusunun neden idareye ulaşmadığı, sehven bir hata olup olmadığı hususunda bir inceleme yapılmasından sonra bu yönde bir değerlendirme yapılabileceği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca inceleme raporu eki dosyada idareye verilmek üzere hazırlanan şikâyet dilekçesinin firma yetkilisi tarafından imzalandığı, Kamu İhale Kurumuna verilen ve idareye şikâyet başvurusu yapıldığını ve buna ilişkin dilekçeye de ekte yer verildiğini beyan eden itirazen şikayet dilekçesinin ise ilgili firmayı vekaleten 3 avukat tarafından yazılarak imzalandığı hususu da göz önünde bulundurulduğunda mevcut haliyle İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17 nci maddesi gereğince “ başvurunun reddine” karar verilmesinin yeterli olduğu değerlendirilmektedir.__ Diğer yandan, başvuru sahibi tarafından gerçekleştirildiği ileri sürülen bu fiilin Türk Ceza Kanunu kapsamında bir suç oluşturduğundan bahsedebilmek için başvuru sahibi ile fiili arasındaki kastın varlığının da bir araştırma veya inceleme yoluyla ortaya konulmasının uygun olacağı kanaatiyle başvuru sahibi hakkında bu aşamada Cumhuriyet Savcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasının gerekmediği, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17 nci maddesinin (2) inci fıkrasında yer aldığı üzere, durumun ihaleyi yapan idarenin bağlı olduğu Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığına bildirilerek ilgili Bakanlığın inceleme ve teftiş birimlerince yapılacak ayrıntılı araştırma ve inceleme ile açığa kavuşturulabilmesinin de mümkün olduğu sonucuna varılmıştır.

__

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin başvurusuna ilişkin olarak, “** başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idarenin bağlı olduğu Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığına gönderilmesine”** karar verilmesi gerektiği yönündeki __ düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “** başvurunun reddine** ” niteliğindeki karara katılıyoruz.

************| ****| ****| ****| ****| ****|
---|---|---|---|---|---|---

|
---|---