KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2021/006

Gündem No : 12

Karar Tarihi : 10.02.2021

Karar No : 2021/UH.I-359

BAŞVURU SAHİBİ:

Denizli Asil Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Muğla Büyükşehir Belediyesi Emek Personel Ltd. Şti.,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/713184 İhale Kayıt Numaralı “2021 Yılı 2 Aylık İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Muğla Büyükşehir Belediyesi Emek Personel Ltd. Şti. tarafından 23.12.2020 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “2021 Yılı 2 Aylık İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Denizli Asil Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi Ltd. Şti.nin 08.01.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.01.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.01.2021 tarih ve 2207 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.01.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/112 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin üzerlerinde bırakılması sonrasında sözleşme imzalamaya davet edildikleri ve gerekli belgeleri idareye sundukları; ancak şirket sermayesinin %50’sine sahip olan ve ihale kapsamında sunulan hiçbir belgede imzası bulunmayan Kadir Ülgül hakkında taksirli bir suçtan dolayı verilmiş olan adli para cezasının sözleşme imzalamaya engel bir durum olarak değerlendirildiği ve sözleşme imzalanmayarak geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, sonrasında da ihalenin iptal edildiği; Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1’inci maddesi çerçevesinde, mesleki faaliyetle ilişkili olan söz konusu mahkûmiyet kararı kapsamında mesleğin icrasından men kararı verilmediğinden, bu durumun ihale dışı bırakılmalarını gerektirmediği; kaldı ki Kadir Ülgül şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığından, bu kişi hakkındaki katılma yasağının şirkete sirayetinin mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan…” hükmüne,__

__

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinde “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,

...

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir…” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 67’nci maddesinin üçüncü fıkrasında** __“(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya __**belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmüne,

__

__ Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “…17.5. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak,

1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

__

17.5.1.Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı:

17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir.

__

17.5.2. Süre:

17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.

17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.

__

17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:

17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:

17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.

17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.

…

__

17.5.4.Yerli ve yabancı istekliler adına ihaleye katılacakların adli sicil belgeleri:

4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yerli veya yabancı istekliler adına veya nam ve hesabına (temsilci, vekil, vasi veya veli olarak) ihalelere katılanların da 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bulunmamaları gerekmektedir. Bu bakımdan yabancı firmaların Türkiye mümessili aracılığıyla 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılacak bir ihaleye katılmaları halinde de, Türkiye mümessilinin Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen durumda olmaması gerekir…” açıklamalarına yer verilmiştir.

**** 23.12.2020 tarihinde ihale yetkilisince onaylanan ihale komisyonu kararıyla ihalenin başvuru sahibi Denizli Asil Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve 29.12.2020 tarihinde adı geçenin sözleşme imzalamaya davet edildiği tespit edilmiştir.

Bu doğrultuda başvuru sahibince ilgili belgelerin idareye sunulduğu, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde belirtilen durumda olunmadığını gösterir belgeler kapsamında sunulan Kadir Ülgül’e ait adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgede “Yukarıda kimlik bilgileri bulunan şahsın adli sicil kaydı vardır.” ibaresinin bulunduğu görülmüştür.

Sunulan belgelerin incelenmesinin ardından idarece istekliden ilgili Mahkeme kararlarının talep edildiği ve elektronik posta yoluyla gönderilen kararların incelenmesi neticesinde “şirket ortağı Kadir Ülgül’ün iş güvenliği uzmanıyken mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet halinin bulunduğu ve bu durumunun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3 maddesi kapsamında olduğu” tespiti yapılarak 31.12.2020 tarihli tutanağın tanzim edildiği ve 05.01.2021 tarihinde ihale yetkilisince isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

İstinaf yolu müracaatı neticesinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi tarafından alınan kararla kesinleşen T.C. Tefenni Asliye Ceza Mahkemesi’nin ilgili kararının konusunun iş kazasına bağlı bir yaralanma vakası olduğu ve sanıklar hakkında “taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olma” suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı, kararda Kadir Ülgül’ün iş güvenliği uzmanı olduğunun belirtildiği ve kararın hüküm kısmında Kadir Ülgül’ün 240 gün adli para cezası ile cezalandırılması ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlıklı 53’üncü maddesinin altıncı fıkrasındaki “(6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.” hükmünün uygulanmasına yer olmadığı yönünde hüküm kurulduğu tespit edilmiştir.

İhale işlem dosyası kapsamındaki bilgi ve belgelerden; başvuru sahibi Denizli Asil Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi Ltd. Şti.nin iki ortağının bulunduğu ve Nafi Salman’ın %50, Kadir Ülgül’ün %50 paya sahip olduğu; imza sirkülerinde şirketi temsil ve ilzama Müdürler Kurulu Başkanı Nafi Salman’ın münferiden yetkili kılındığı, 18.03.2015 tarihli ve 8781 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde ise Kadir Ülgül’ün 10 yıllığına müdür olarak seçildiği ve münferiden temsile yetkili olduğu, Nafi Salman’ın 10 yıllığına müdürler kurulu başkanı olarak seçildiği ve münferiden temsile yetkili olduğu hususlarının ifade edildiği; teklif mektubu ve ilgili diğer belgelerin Kadir Ülgül tarafından imzalanmadığı anlaşılmaktadır.

**** Yukarıda alıntılanan Tebliğ’in 17.5.3.1.2’nci maddesinde limited şirketlerde şirket müdürünün Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgelerin idarelerce kabul edileceğinin belirtildiği göz önüne alındığında; limited şirket istekliler tarafından, ortaklık durumu ve ortaklık oranından bağımsız olarak, şirket müdürünün adil sicil kaydının ibraz edilmesi gerektiği ve yukarıda aktarılan bilgiler çerçevesinde Kadir Ülgül’ün şirket müdürü olduğu; bu doğrultuda başvuru sahibince iddia edilen Kadir Ülgül şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığından, bu kişi hakkındaki katılma yasağının şirkete sirayetinin mümkün olmadığı iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde “ İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen” durumunda bulunan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmış olup Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1’inci maddesinde de bu husus açıklanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3’üncü maddesi “ 17.5.1.3 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca; Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından Türk Ceza Kanununun 50/e maddesi gereğince “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” veya 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.” şeklinde iken bu düzenlemenin dava konusu edildiği,

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28.02.2018 tarihli ve E:2017/1575, K:2018/793 sayılı kararı ile “ 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca bir isteklinin teklifinin ihale dışı bırakılabilmesi için mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymiş olması şart olduğu halde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3. maddesi ile Kanun hükmünü aşar nitelikte, mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakılmaksızın bazı haklardan mahrum bırakılmaya ilişkin mahkumiyetle ek güvenlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararların ihale dışı bırakılma sebebi olarak belirlenmesinin hukuka aykırı olduğu açıktır. ” gerekçesiyle bu maddenin iptal edildiği,

Bunun üzerine 19/06/2018 tarihli ve 30453-M sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklikle maddenin “ 17.5.1.3. Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkûmiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir. ” şeklinde değiştirildiği anlaşılmıştır.

Dolayısıyla Kamu İhale Genel Tebliği’nin yürürlükteki 17.5.1.3’üncü madde açıklamasından; anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında uygulama yapılabilmesi için mesleki faaliyetten dolayı yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının şart olduğu, “ belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya ” veya “ bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya ” ilişkin feri cezaya hükmedilmiş olması şartının aranmayacağı anlaşılmıştır.

Tüm bu hususlar bir arada göz önünde bulundurulduğunda; ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ilgililerce mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklı olarak yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının isteklinin ihale dışı bırakılmasını gerektirdiği; bu kapsamda feri ceza olarak “ muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası ”na ilişkin mahkûmiyet halinin varlığından bağımsız olarak, mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanması şartıyla herhangi bir mahkûmiyet halinin bulunmasının yeterli olduğu; bir başka anlatımla, mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkûmiyet hali kapsamında feri ceza olarak meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına hükmedilmemiş olmasının, anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi çerçevesinde işlem tesis edilmesine engel teşkil etmediği neticesine ulaşılmaktadır.

Somut olayda ise, mesleği iş güvenliği uzmanı olan Kadir Ülgül’ün görev yaptığı işyerinde, iş kazasına bağlı yaralanma vakası sonucunda, taksirle yaralamaya neden olma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, dolayısıyla mahkumiyet halinin mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığı anlaşılmış olup, idarece Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında işlem tesis edilmesinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

KARŞI OY

**** İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, “ ihalenin üzerlerinde bırakılması sonrasında sözleşme imzalamaya davet edildikleri ve gerekli belgeleri idareye sundukları; ancak şirket sermayesinin %50’sine sahip olan ve ihale kapsamında sunulan hiçbir belgede imzası bulunmayan Kadir Ülgül hakkında taksirli bir suçtan dolayı verilmiş olan adli para cezasının sözleşme imzalamaya engel bir durum olarak değerlendirildiği ve sözleşme imzalanmayarak geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, sonrasında da ihalenin iptal edildiği; Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1’inci maddesi çerçevesinde, mesleki faaliyetle ilişkili olan söz konusu mahkûmiyet kararı kapsamında mesleğin icrasından men kararı verilmediğinden, bu durumun ihale dışı bırakılmalarını gerektirmediği; kaldı ki Kadir Ülgül şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığından, bu kişi hakkındaki katılma yasağının şirkete sirayetinin mümkün olmadığı ” şeklindeki iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “** itirazen şikayet başvurusunun reddine”** karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde,mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.” hükmü ve,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı” başlıklı 17.5.1. maddesinde “ 17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli** mahkumiyet kararından,asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.**

17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından** yalnızca**** , “**** mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali**** ”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle**** idarelerin,10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında,mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması**** gerekmektedir. …”** açıklamaları yer almaktadır.

Anılan Tebliğ’in atıf yaptığı 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 13/11/2005 tarih ve 25642 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 04/11/2004 tarih ve 5252 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmış ve 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir. 5237 sayılı Kanun’un yürürlüğüne ilişkin olarak 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un üçüncü maddesinde “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu itibarla, Tebliğ’de atıf yapılan 765 sayılı Kanun’un 11, 25 ve 35’inci maddelerinin karşılığının, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde yer alan “ Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;

…

(6)Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.” hükmünün olduğu anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusu ihalede, 23.12.2020 tarihinde ihale yetkilisince onaylanan ihale komisyonu kararıyla ihalenin başvuru sahibi Denizli Asil Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve 29.12.2020 tarihinde adı geçenin sözleşme imzalamaya davet edildiği, bu doğrultuda başvuru sahibince ilgili belgelerin idareye sunulduğu, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde belirtilen durumda olunmadığını gösterir belgeler kapsamında sunulan Kadir Ülgül’e ait adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgede “Yukarıda kimlik bilgileri bulunan şahsın adli sicil kaydı vardır.” ibaresinin bulunduğu, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3 maddesi kapsamında olduğu ihale komisyonunca değerlendirilerek 05.01.2021 tarihinde ihale yetkilisince isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, istinaf yolu müracaatı neticesinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi tarafından alınan kararla kesinleşen T.C. Tefenni Asliye Ceza Mahkemesi’nin ilgili kararının konusunun iş kazasına bağlı bir yaralanma vakası olduğu ve sanıklar hakkında “taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olma” suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı, kararda Kadir Ülgül’ün iş güvenliği uzmanı olduğunun belirtildiği ve kararın hüküm kısmında Kadir Ülgül’ün 240 gün adli para cezası ile cezalandırılması ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlıklı 53’üncü maddesinin altıncı fıkrasındaki “(6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.”hükmünün uygulanmasına yer olmadığı yönünde hüküm kurulduğu görülmüştür.

Anılan Tebliğin, yukarıda yer verilen 17.5.1.2’nci maddesinden, ihale dışı bırakma yaptırımının, ancak yargı mercii tarafından kişinin belli bir meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına karar verilmesi halinde uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Ayrıca aynı Tebliğin 17.5.1.3’üncü maddesinde “… gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca mesleki faaaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali” 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamımda değerlendirilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine göre “…mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen” kişilerin ihale dışı bırakılacağı düzenlenmiştir.

Bu kapsamda, somut olayda, başvuru sahibi Denizli Asil Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi Ltd. Şti.nin %50 paya sahip ortağı Kadir Ülgül’ün taksirli bir suçtan hüküm giydiği, ancak mahkeme kararında meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ilişkin herhangi bir cezaya hükmedilmediği görüldüğünden, idarece Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında işlem tesis edilmesinin mevzuata uygun olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede, “** düzeltici işlem belirlenmesine”** karar verilmesi gerektiği yönündeki __ düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen** “itirazen şikayet başvurusunun reddine** ” niteliğindeki karara katılmıyoruz.