KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2021/006

Gündem No : 26

Karar Tarihi : 10.02.2021

Karar No : 2021/UH.I-355

BAŞVURU SAHİBİ:

Piruz Sağ. Hiz. İnş. Teks. Kuy. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.

VEKİLİ:

Av.Tahir SARAÇ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kilis Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/629308 İhale Kayıt Numaralı “Cenaze, Defin ve Taziye Hizmetleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kilis Belediye Başkanlığı tarafından 18.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Cenaze, Defin ve Taziye Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Piruz Sağ. Hiz. İnş. Teks. Kuy. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin 31.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.01.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.01.2021 tarih ve 1453 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.01.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/81 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği,

2. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında yalnızca faturaların beyan edildiği, sözleşme konusu işte personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler ile sözleşmenin beyan edilmemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, her ne kadar idare tarafından bahse konu istekli tarafından sunulan sözleşmenin incelenmesi neticesinde ilgili işte personel çalıştırılacağı yönünde bir düzenleme bulunmadığı ve dolayısıyla anılan istekli tarafından SGK kayıt belgelerinin beyan edilmesinin gerekmediği ifade edilmişse de sözleşme konusu iş kapsamında personel çalıştırılıp çalıştırılmadığı hususunun sözleşme içeriğine değil sözleşme konusu işin niteliğine bakılarak değerlendirilmesi gerektiği; idarenin, söz konusu istekli tarafından SGK kayıt belgesi beyan edilmesine gerek olmadığı yönündeki kararını, sözleşme konusu işin tam zamanlı çalışma gerektirmemesi, sözleşme konusu işte çalıştırılacak personelin belirli bir sayıda olmaması ile personelin o işe özgülenmemesi hususlarını göz önünde bulundurarak vermesinin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinde salt “personel çalıştırılan işler” şeklinde yer alan ifadeye aykırı olduğu, sözleşme konusu iş kapsamında tek bir personel tam veya kısmi zamanlı olarak çalıştırılmış olsa dahi o işin “personel çalıştırılan işler” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bahse konu istekli tarafından sunulan faturanın, organizasyonda kullanılacak malzemelerin alımına ilişkin olan ve ihale konusu iş veya benzer işe uygun olmayan kısımlarının ayrıştırılması gerektiği,

3. İdarece söz konusu istekli tarafından sunulan sözleşmelerin incelenmesi neticesinde SGK kayıt belgelerinin beyan edilmesinin gerekmediği şeklindeki değerlendirmenin gerçek ve geçerli olmayan sözleşme ve faturalar üzerinden yapılamayacağı, şöyle ki; bahse konu istekli tarafından sunulan faturaya konu işin yüklenicisi olan FSM Tem. Bilgi İşlm. Otomsyn. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin kurucusunun, o işin işvereni olan Günpak Tem. Hizm. Bilgi İşlm. Otomsyn. İnş. San. ve Tic. A.Ş. olduğu, Günpak Tem. Hizm. Bilgi İşlm. Otomsyn. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin kurucusu ve kuruluş sırasındaki tek ortağının ise İbrahim Günay olduğu, bu bağlamda her iki tüzel kişiliğin kurucusunun da aynı gerçek kişi olduğu, ayrıca her iki tüzel kişiliğin de aynı tarihlerde aynı adreslerde faaliyetlerini yürüttüğü, ortakları arasında akrabalık ilişkisi olduğu, dolayısıyla söz konusu tüzel kişilikler arasında organik bağ bulunduğu, ayrıca sözleşmede işveren olarak belirtilen Günpak Tem. Hizm. Bilgi İşlm. Otomsyn. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin sözleşme konusu alanda faaliyet göstermediği, bu nedenle söz konusu iş kapsamında herhangi bir hizmet alımı yapmasının mümkün olmadığı, ayrıca anılan isteklinin, imzaladığı sözleşmeye ait damga vergisini ödediğine ilişkin herhangi bir belge sunmadığı, sözleşmeyi imzalayan tüzel kişilerin fatura düzenlendikten sonra iade faturası düzenlemek veya düzeltme beyannamesi vermek suretiyle damga vergisi ödeme zorunluluğunu ortadan kaldırarak faturayı iptal ettikleri, anılan nedenlerle ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan sözleşme ve faturanın uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü,

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi

…

ifade eder.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Cenaze, Defin ve Taziye Hizmetleri...” düzenlemesi yer almaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesinde ticaret şirketlerinin bütün haklardan yararlanabileceği hüküm altına alınmışsa da Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesine göre istekli olabilecek kişilerin ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerekmektedir. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesinde belirtilen “kanuni istisna” niteliğindedir.

Kamu İhale Kanunu’nun bahse konu hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların da öncelikle bu şartı sağlamış olmaları gerektiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında Türk Ticaret Kanunu’ndaki söz konusu genel düzenleme yerine, özel kanun niteliği taşıyan Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan “ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi” şartının istekliler tarafından da öncelikle sağlanması gerekmektedir.

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sayfası üzerinden yapılan inceleme neticesinde; FSM Tem. Bilgi İşlm. Otomsyn. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ilişkin olarak yayımlanan 05.06.2015 tarihli ve 8835 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin “Amaç ve Konu” başlıklı 3’üncü maddesinde “Şirketin amaç ve konusu başlıca şunlardır:

a-Temizlik:…

b-Otomasyon:…

c-İnşaat:..” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup, bahse konu tüzel kişiliğin faaliyet alanı içerisinde ihale konusu iş olan cenaze, defin ve taziye hizmetlerinin yer almadığı, dolayısıyla söz konusu isteklinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak…deneyimi gösteren belgeler…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “… (2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz…” hükmü,

Bahse konu Yönetmelik’in “Elektronik ihale” başlıklı 59/A maddesinde “…(5) e-teklifler EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlanır ve e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilir…

…

(9) İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.

(10) Geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen tekliflerin sahiplerine, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektupları ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verilir. Verilen süre içerisinde beyan edilen bilgi ve belgeleri doğrulayan belgeleri sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Cenaze, Defin ve Taziye Hizmetleri...” düzenlemesi,

Söz konusu Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilginlerin e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir:

…

… 7.5.1…İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'undan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir…

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Cenaze hizmetleri (defin öncesi hizmetler) veya taziye hizmetlerine (defin sonrası hizmetler) ait iş deneyim belgeleri veya kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen açılış, davet, etkinlik ve törenler için düzenlenen hizmet organizasyonlarına ait belgeler benzer iş olarak değerlendirilecektir…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Tekliflerin sunulma şekli” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. e-teklifler istekliler tarafından EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlandıktan sonra e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilir…” düzenlemesi,

__

Aynı Şartname’nin “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 31’inci maddesinde “…31.3. İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ve istenilmişse teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

FSM Tem. Bilgi İşlm. Otomsyn. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından EKAP üzerinden kaydedilen Yeterlik Bilgileri Tablosunun “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” kısmında Günpa r k İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile bahse konu istekli arasında 01.03.2018 tarihinde düzenlenen sözleşmenin beyan edildiği tespit edilmiştir.

İdare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olması öngörülen isteklilere, beyan ettikleri bilgi/belgeleri tevsik edici belgelerin sunulmasını talep eden 22.12.2020 tarihli ve 177 sayılı, 22.12.2020 tarihli ve 178 sayılı yazıların gönderildiği, bahse konu talep üzerine ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sözleşme ile bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin düzenlenen faturanın sunulduğu görülmüştür.

Söz konusu istekli tarafından sunulan sözleşmede “…Konu: 2018 yılı içerisinde yapılacak olan Kültür Sanat Organizasyonları etkinliği kapsamında gerçekleştirilecek açılış organizasyonu, kokteyl, ikram, davet etkinliği, sinema, konser, fuar, organizasyon işlerini kapsamaktadır.

…Kültürel etkinlik kapsamında organizasyon iş tanımı: Tahsis edilen salonlarda veya açık alanlarda çocuk tiyatroları, yetişkin tiyatroları ve vizyondan düşen filmlerin izleyici ile buluşturulması sağlanacaktır. Filmlerin telif hakkı ödemeleri, sinevizyon perdesinin temini, sinema makinesi temini, tiyatroların ses ve ışık rejilerinin hazırlanması ve yönetilmesi, dekor nakliyesi, kurulumu, oyuncuların ikramları, sanatçıların transferlerinin vb. tüm giderler yüklenici firmanın sorumluluğundadır.

Etkinlik kapsamında verilecek olan konserler; tanınırlığı olan sanatçılar tarafından icra edilecektir. Sanatçıların ve ekibinin temini, kaşe bedeli ve tüm giderler yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Sanatçıların sahne alması için etkinliklerde ses sistemi, sahne, ışık sistemi, truss kurulumu, led ekran kurulumu ve jeneratör temini yüklenicinin sorumluluğundadır.

Fuar etkinliklerinde 3x3 ahşap stant, 4x4 çadır, 5x5 kubbeli çadır, tanıtım standı, giydirilmiş sandalye ve masa temini, zeminin halı kaplanması işi yüklenici firmaya aittir.

Açılış ve kapanış organizasyonları kapsamında, işveren tarafından belirlenecek etkinliklerin öncesinde veya sonrasında, belirtilen mekânda belirtilen kişi sayısı kadar ikram hazırlığı yüklenici firma tarafından gerçekleştirilecektir.

Kokteyl:150.000

Konser:100.000

Sahne:120.000

Çadır:200.000

Stand:230.000

Sinema:200.000

Genel Toplam:1.000.000,00 TL (KDV Hariç)

…

Organizasyon hizmet alımı işi olarak fatura kesilecektir. Sözleşmeye istinaden iş bitimi 1 adet fatura kesilecektir…” ifadeleri yer almaktadır.

Bahse konu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 01.11.2018 tarihinde düzenlenen ve anılan istekli tarafından idareye sunulan SMMM onaylı 1.000.000,00 TL tutarındaki faturanın ise “Sözleşmeye dayalı organizasyon hizmet alımı işi” olarak tek kalem şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden; e-teklif alınmak suretiyle yapılan inceleme konusu ihalede, tekliflerin EKAP üzerinden yalnızca teklif mektubu ve eklerinin doldurularak hazırlanacağı, ihale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmenin, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılacağı, bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı, geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerine, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektupları ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini sunmaları için makul bir süre verileceği, verilen süre içerisinde beyan edilen bilgi ve belgeleri doğrulayan belgeleri sunmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır.

Ayrıca inceleme konusu ihalede istekliler tarafından, teklif edilen bedelin % 30'undan az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işler ait tek sözleşmeye __ ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin ya da teknolojik ürün deneyim belgesinin e-teklif kapsamında beyan edilmesinin zorunlu olduğu, cenaze hizmetleri (defin öncesi hizmetler) veya taziye hizmetleri (defin sonrası hizmetler) veya açılış, davet, etkinlik ve törenler için düzenlenen organizasyon hizmetlerinin benzer iş olarak kabul edileceği, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyiminin değerlendirilebilmesi için sözleşmenin ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin düzenlenen faturaların, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren, Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin istekliler tarafından e-teklif kapsamında beyan edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, sözleşme konusu iş kapsamında personel çalıştırılmış olması durumu yalnızca, bahse konu personelin tam zamanlı olarak çalıştırılması halinde söz konusu olmaktadır.

Tüm bu tespitler çerçevesinde; gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde tam zamanlı personel çalıştırılmaması halinde SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş belgelerin teklif dosyasında sunulmasının zorunlu olmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından e-teklif kapsamında beyan edilen sözleşmede tam zamanlı personel çalıştırılacağı yönünde herhangi bir düzenlemenin yer almadığı, dolayısıyla bahse konu istekli tarafından e-teklif kapsamında SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş belgelerin beyan edilmesine gerek olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin “ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sözleşme ile SGK üzerinden düzenlenen belgelerin beyan edilmediği” yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye sunulan sözleşmenin konusunun; organizasyon hizmeti verilmesi ve bu hizmetin yürütülmesi amacıyla gerekli malzemelerin vs. temini olduğu görülmüş olup; inceleme konusu ihalede açılış, davet, etkinlik ve törenler için düzenlenen organizasyon hizmetlerinin benzer iş olarak kabul edildiği, bu bağlamda söz konusu işlerin yürütülmesi için gerekli olan malzeme vs.nin temin edilmesi işinin de anılan işler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini gösterir belgeler kapsamında sunulan sözleşme konusu işin tamamının benzer işe uygun olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin “ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan faturanın, organizasyonda kullanılacak malzemelerin alımına ilişkin olan ve ihale konusu iş veya benzer işe uygun olmayan kısımlarının ayrıştırılması gerektiği” yönündeki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

...

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

...

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü

__

__ Yine; söz konusu Kanun’un 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise “ Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler… ” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikâyet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin FSM Tem. Bilgi İşlm. Otomsyn. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından beyan edilen fatura ve sözleşmenin gerçek ve geçerli olmadığına yönelik iddiasının 31.12.2020 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 11.01.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükme bağlanmıştır.

Bahse konu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem veya eylemlere ilişkin dava açılmadan önce iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır. Aksi durumun kabulünün; iki aşamalı bu zorunlu idari başvuru yolunda, şikâyet başvurusu aşamasının Kanunun amacına ve emredici hükümlerine aykırı bir şekilde göz ardı edilerek, doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması imkânının sağlanması ve bu şekilde idareye şikâyet başvurusu yönünden idari merci tecavüzü sonucunu doğuracağı açıktır.

Bu çerçevede; 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki Kurumun inceleme yetkisini düzenleyen hüküm, her durumda itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların Kurum tarafından incelenmesi zorunluluğunu doğurmamakta olup, bu iddiaların incelenmesinin ön koşulu; bunların Kanun’da öngörülen usul, şekil ve süre kurallarına uygun olarak ileri sürülmüş olmasıdır.

Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Bu çerçevede şikâyet başvurusu aynı zamanda; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir. Dolayısıyla; Kurul tarafından alınan kararların, yargılama aşamasından önce tüketilmesi zorunlu olan idari başvuru yolu sonucunda ve hukuki değerlendirmeye dayalı yargılama benzeri bir faaliyete dayalı olarak alındığı dikkate alındığında, bu süreçte ilgili tarafların görüşünün alınmasının, hakkaniyete uygun, adil ve nesnel idari işlem tesisine ve bu doğrultuda yargılama aşamasında adil yargılanma ilkesine de hizmet edeceği açıktır.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan; 4734 sayılı Kanun’un 54, 55 ve 56’ncı maddelerinde öngörülen başvuru sürelerine ilişkin düzenlemeler, kamu ihalelerinde zaman ve kaynak kaybının mümkün olabildiğince önüne geçilmesi amacına yönelik olarak, özel hükümler ihtiva etmek suretiyle, idari yargı yolundaki süre ve bu sürelere ilişkin esaslara göre daha kısa bir başvuru yolu öngörmüştür. Yine bu amaca yönelik olarak söz konusu hükümlerde 5812 sayılı Kanunla değişikliğe gidilerek, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında inceleme süreleri kısaltılmıştır. Zira anılan Kanun maddesinin gerekçesinde, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle, şikâyet ve itirazen şikâyet süreçlerinin mümkün olan en kısa süre içerisinde sonuçlanmasının temini bakımından sürelerin kısaltıldığı açıkça ifade edilmiştir.

Yine 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinin gerekçesinde; istekliler tarafından şikâyetin öncelikle ihaleyi yapan idareye yapılması ve şikâyetin “sulhen çözülmeye çalışılması” öngörülerek, idare tarafından incelemeye ve Kuruma başvuruda bulunma hallerine ilişkin hükümlere yer verildiği belirtilmek suretiyle, burada yargı yoluna başvurulmadan önce tüketilmesi gereken idari başvuru yoluna yönelik özel düzenlemelere yer verildiği vurgulanmıştır.

Bu çerçevede; aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Gerçekten; 4734 sayılı Kanun’da zorunlu idari başvuru yoluna ilişkin tüketilmesi gereken süreler, hak düşürücü nitelikte olup kamu düzenine ilişkindir. Buna göre; gerek idareye yapılacak şikâyet ve gerekse de Kuruma yapılacak itirazen şikâyet başvurularında, idarelerin sürekli yeni iddialarla ve şikâyet başvurularıyla karşı karşıya bırakılmaması, sürelerin ihya edilmesi sonucunu doğuracak şekilde başvurularda bulunulmasının önüne geçilmesi ve bu şekilde ihale sürecine ilişkin eylem ve işlemlerde istikrarın sağlanması; ihale süreçlerinin ve sözleşmelerin mümkün olan en kısa sürede tamamlanması ve kamu yararı açısından önem arz etmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikâyet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dâhilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddianın, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Aksi durumda emredici ve hak düşürücü nitelikteki başvuru süresinin başvuruda bulunanın tutumuna göre uzaması veya değişmesi sonucu doğacaktır ki, bu durum Kanun koyucunun amacına aykırı olacaktır. Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 25.12.2020 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 11.01.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sayfası üzerinden yapılan inceleme neticesinde; Zigana Mak. İnş. Gıd. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ilişkin olarak yayımlanan 17.12.2014 tarihli ve 8717 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin “Amaç ve Konu” başlıklı 3’üncü maddesinde ihale konusu iş olan cenaze, defin ve taziye hizmetlerinin yer almadığı, dolayısıyla söz konusu isteklinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, FSM Tem. Bilgi İşlm. Otomsyn. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Zigana Mak. İnş. Gıd. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****
| |