KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2021/006

Gündem No : 19

Karar Tarihi : 10.02.2021

Karar No : 2021/UH.I-348

BAŞVURU SAHİBİ:

Trans-Of Ulusal Nakliyat İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Mezarlıklar Daire Başkanlığı Mezarlıklar Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/707546 İhale Kayıt Numaralı “İstanbul Anadolu Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Rehabilitasyon İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Mezarlıklar Daire Başkanlığı Mezarlıklar Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 25.01.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul Anadolu Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Rehabilitasyon İşi” ihalesine ilişkin olarak Trans-Of Ulusal Nakliyat İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 30.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.01.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.01.2021 tarih ve 2599 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.01.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/131 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1- 2020/198033 ihale kayıt numaralı “İstanbul Mezarlıklarının Parselasyonu, Rehabilitasyonu, Lahit ve Mezar Üst Yapısı Yapım İşi” ihalesinin idarece ödenek yetersizliği bahanesi ile iptal edildiği, bu durumda idare tarafından şikayete konu ihale konusu iş için yeterli ödenek bulunmadan ihaleye çıkıldığı,

2- İhale konu işte, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan “Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez” hükmüne aykırı bir şekilde yapım ve hizmet işlerinin bir arada ihale edildiği, idarenin daha önce aynı işi benzer iş kalemleri ile “İstanbul Anadolu Yakası” ve “İstanbul Avrupa Yakası” şeklinde bir ayrıma gitmeden “İstanbul Mezarlıklarının Parselasyonu Rehabilitasyonu Lahit ve Mezar Üst Yapısı Yapım İşi” adı altında yapım işi olarak ihaleye çıkardığı, ancak söz konusu ihaleyi, tasarruf tedbirleri kapsamında kamusal hizmetlerde aksamaya neden olmayacağı gerekçesiyle 2020 yılı içerisinde tekrar yapılmamak üzere iptal ettiği, iptal edilen yapım ihalesinin bu sefer “İstanbul Anadolu Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Rehabilitasyon İşi Hizmet Alımı” ve “İstanbul Avrupa Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Rehabilitasyon İşi Hizmet Alımı” şeklinde ikiye ayrılarak hizmet alımı olarak yeniden ihaleye çıkarılmasının idarenin daha önce aldığı iptal kararıyla çelişki oluşturduğu,

3- Hizmet alımı olarak çıkılan ihaledeki benzer iş tanımının daha önce yapım işi olarak ihaleye çıkarılan işten farklı bir şekilde belirlenmiş olmasının, ihaleye katılımda rekabeti azaltacağı ifade edilerek, ihaleye konu işin mevzuat gereği ihale edilmesinin mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinin beşinci fıkrasında; “ Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.” hükmü,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 20’nci maddesinin (d) ve (e) fıkralarında “d) Kamu idareleri, bütçelerinde yer alan ödeneklerin üzerinde harcama yapamaz. Bütçeyle verilen ödenekler, tahsis edildikleri amaçlar doğrultusunda yılı içinde yaptırılan iş, satın alınan mal ve hizmetler ile diğer giderlerin karşılanmasında kullanılır. Ancak, ait olduğu malî yılda ödenemeyen ve emanet hesabına alınamayan zamanaşımına uğramamış geçen yıllar borçları ile ilama bağlı borçlar, ilgili kamu idaresinin cari yıl bütçesinden ödenir.

e) Cari yılda kullanılmayan ödenekler yılsonunda iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un 26’ncı maddesinde “Yüklenme, usulüne uygun olarak düzenlenmiş sözleşme esaslarına veya kanun hükmüne dayanılarak iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması karşılığında geleceğe yönelik bir ödeme yükümlülüğüne girilmesidir. Bütçede yeterli ödeneği bulunmayan işler için yüklenmeye girişilemez. Yüklenme süresi malî yılla sınırlıdır. Harcama yetkilileri, tahsis edilen ödenekler dahilinde yüklenmeye girebilirler. Yüklenmeye girişilen tutara ait ödenekler saklı tutulur; başka iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması için kullanılamaz.” hükmü,

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye bütçesi” başlıklı 61’inci maddesinde “ Belediyenin stratejik plânına ve performans programına uygun olarak hazırlanan bütçe, belediyenin malî yıl ve izleyen iki yıl içindeki gelir ve gider tahminlerini gösterir, gelirlerin toplanmasına ve harcamaların yapılmasına izin verir.

Bütçeye ayrıntılı harcama programları ile finansman programları eklenir.

Bütçe yılı Devlet malî yılı ile aynıdır.

Bütçe dışı harcama yapılamaz.

Belediye başkanı ve harcama yetkisi verilen diğer görevliler, bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumludur. ” hükmü yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan 17.12.2020 tarihli ve 1807 sayılı İhale Onay Belgesi’nden, ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin ve kullanılabilir ödenek miktarının 34.965.806,73 TL + KDV olduğu anlaşılmıştır. İhale onay belgesi ekinde yer alan idare yazışmalarından; toplam ödenek tutarının tamamının 2021 yılı içinde kullanılacağı anlaşılmaktadır.

**** 4734 sayılı Kanun’un 5’inci madde hükmüne göre, yeterli ödeneği bulunmayan işler için ihaleye çıkılamayacağı, idare tarafından gönderilen belgeler dikkate alındığında ise ihale konusu iş için yeterli ödeneğin bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,

Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, …” hükmü,

Aynı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet Alımı İhalelerine İlişkin Özel Hususlar” başlıklı bölümünün 63’üncü maddesinde “63.1. 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, büyük onarım yapım tanımı içinde, bakım ve onarım ise hizmet tanımı içinde sayılmıştır. Bu çerçevede, bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir. Küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi mümkün değildir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin niteliği” başlıklı 64’üncü maddesinde “4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde, hizmet alımı ve yapım işleri tanımlanırken işler sayma yöntemiyle belirlenmiş ve sayılan yapım işlerine nitelik itibarıyla benzer olan işler de yapım işi kapsamında kabul edilmiştir. Bu çerçevede, yapım işleri arasında ismen sayılmayan bir işin yapım işi olarak kabul edilebilmesi için, bu işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliği yanında, uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartnameye dayanması, yapım müteahhidinin deneyiminin arandığı ve onun uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden ziyade ağırlıklı olarak malzeme, makine ve ekipman girdisine ihtiyaç duyulması ve istisnalar dışında fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesi koşulunun aranması gerekmektedir. Bu nedenle, gerek hizmet alımı gerekse yapım işleri arasında ismen sayılmayan, ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin, bir işin yapım işi sayılabilmesi için gereken ve yukarıda belirtilen şartları taşımaması nedeniyle“ hizmet” tanımı kapsamında hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir. Ancak, 29/6/2006 tarihli ve 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddelerinde sayılan ormancılık, orman endüstrisi ve ağaç işleri endüstrisi işlerine ait mesleki konulara ilişkin mühendislik hizmetlerinin ise danışmanlık hizmeti kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: İstanbul Anadolu Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım Ve Rehabilitasyon İşi

b) Miktarı ve türü:

İstanbul Anadolu Yakasındaki 278 adet mezarlığın bakım, onarım ve rehabilitasyonu

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Mahal listesinde belirtilen mahaller

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale ilanında ihalenin adının “ İstanbul Anadolu Yakasındaki 278 adet mezarlığın bakım, onarım ve rehabilitasyonu” olarak belirlendiği ve ihaleye hizmet alımı olarak çıkıldığı, ihale dokümanı içerisinde genel ve özel olmak üzere iki adet “Teknik Şartname” ile birlikte “İstanbul Anadolu Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Rehabilitasyon İşi Proje Birim Fiyat Poz Tarifleri” ve “İstanbul Anadolu Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Rehabilitasyon İşi Mahal Listesi”ne yer verildiği, ayrıca araç yolu, yaya yolu, betonarme duvar yapımı, taş duvar çizim detayı, bordür yapım detayı gibi detay ve kesitleri içeren “Kesitler ve Çizimler” başlıklı dosyaların da ihale dokümanı içerisinde yer aldığı, ancak ihaleye ait ihale dokümanı kapsamında, metraj listesi ile ön veya kesin projelerin yer almadığı görülmüştür.

Mahal listesi, genel anlamda, yapıda kullanılan duvar, döşeme ve tavan kaplama malzemeleri ile tüm mekanların no ve ad, alan ve çevre bilgilerinin, mekanlarda kullanılan pencere ve kapı numaralarının tablo şeklinde verildiği listedir. İhale dokümanı içerisinde yer alan mahal listesinin ise bakım onarım çalışması yapılacak olan mezarlıkların adını ve bulundukları ilçeyi gösteren bir listeden ibaret olduğu ve dolayısıyla teknik anlamda mahal listesi olarak nitelendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda genel bir yapım tanımı yapılmak yerine sayma yöntemi tercih edilmiş, ancak söz konusu yapım tanımına giren işler tahdidi olarak sayılmak yerine, “benzeri yapım işleri” de yapım tanımı kapsamına alınmıştır.

Yukarıda belirtilen Kanun hükmü ve Tebliğ açıklamalarına göre, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği, büyük onarımın yapım tanımı içinde, bakım ve onarımın ise hizmet tanımı içinde sayıldığı, bu çerçevede, bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerektiği, küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesinin mümkün olmadığı; yapım işleri arasında ismen sayılmayan bir işin yapım işi olarak kabul edilebilmesi için, bu işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliği yanında, uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan Teknik Şartname’ye dayanması, yapım müteahhidinin deneyiminin arandığı ve onun uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden ziyade ağırlıklı olarak malzeme, makine ve ekipman girdisine ihtiyaç duyulması ve istisnalar dışında fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesi koşulunun aranmasının gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede, işin adının “ İstanbul Anadolu Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Rehabilitasyon İşi ” olarak belirlendiği ve ihaleye ait yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin cetvel, birim fiyat teklif cetveli standart formu ile birim fiyat poz tarifleri incelendiğinde, ihaleye ait Teknik Şartnameler’de yer verilen işlere yönelik olarak 218 adet farklı nitelikte iş kaleminin bulunduğu, söz konusu iş kalemleri kapsamında kazı yapılması, beton dökülmesi, duvar yapılması, su yalıtımı yapılması, çatı örtüsü yapılması, çeşitli döşeme ve duvar kaplama işlerinin yapılması, bordür ve kaldırım yapılması, çeşitli elektrik ve sulama tesisatı işlerinin yapılması şeklinde yapım işleri niteliğindeki işlerin bulunduğu; atıkların toplanması ve uzaklaştırılması, yabani ot ve otsu bitkilerin kesilmesi, çiçek ve fidan temini ve dikimi, ağaç kesimi, fidan diplerinin çapalanması ve sulama çanağı açılması gibi hizmet niteliğindeki işlerin bulunduğu anlaşılmıştır. İhale konusu işin ayrılmaz parçası niteliğindeki iş ve ihtiyaçlar, belirli ölçüde farklı nitelik arz etseler dahi, ana işin bünyesine dahil edilerek bir bütünlük içerisinde ihale edilebilmeleri mümkündür. Bu çerçevede, ihale konusu iş kapsamında yer alan yapım işlerine ve hizmet işlerine ait iş kalemlerinin, mezarlıkların bakımı, onarımı ve rehabilitasyonu işlerinin yerine getirilmesinde tamamlayıcı özellik taşıdığı ve bu işlerin bir arada yapılmasının ihale konusu işin mahiyeti itibariyle koordineli ve sağlıklı bir şekilde yerine getirilmesinde gereklilik arz ettiği değerlendirildiğinden, anılan iş kalemleri arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.****

İhale dokümanı bir bütün olarak incelendiğinde, yaklaşık maliyet hesap cetvelinin 182 ila 199’uncu sıralarında yer alan iş kalemlerinin hizmet işlerine ilişkin iş kalemleri olduğu ve bu kalemlere ilişkin toplam tutarın yaklaşık maliyet içerisinde yaklaşık 27.622.263 TL’ye tekabül ettiği, ihaleye ilişkin toplam yaklaşık maliyetin 34.965.806,73 TL olduğu dikkate alındığında, toplam yaklaşık maliyetin %78’ine tekabül eden iş kısımlarının hizmet alımlarına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.****

Diğer taraftan, başvuruya konu işin aynı iş kalemleri ile daha önce “yapım işi olarak ihaleye çıkarıldığı” iddiasına yönelik yapılan incelemede, idarenin 2020 yılı içerisinde 2020/198033 İhale Kayıt Numaralı “İstanbul Mezarlıklarının Parselasyonu, Rehabilitasyonu, Lahit ve Mezar Üst Yapısı Yapım İşi” ihalesine çıktığı, ancak anılan ihaleyi “ 2020 yılı içerisinde yaptırmayı öngördüğümüz işler ertesi yıla ertelenebilir işler olduğundan ve aciliyet gerektiren işler olmadığından ” gerekçeleriyle iptal ettiği görülmüştür. Bununla birlikte, iptal edilen ihaleye ilişkin iş kalemleri incelendiğinde, iş kalemlerinin, inşaat, mekanik ve elektrik kısımlarından oluştuğu, başvuruya konu ihalede yer alan hizmet işlerine ilişkin iş kalemlerine yer verilmediği anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuruya konu ihale ile iptal edilen yapım işi ihalesinin niteliği ve mahiyeti itibarıyla birbirinden farklı ihaleler olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuruya konu ihalede, işin kapsamında yer alan yapım işi kalemleri ile hizmet işi kalemleri arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olduğu, hizmet işine ilişkin iş kalemlerinin tutar olarak yaklaşık maliyetin yaklaşık %78’ini oluşturduğu anlaşıldığından, ihale konusu işin, hizmet alımları ihalelerinde uygulanacak esas ve usullere göre ihaleye çıkarılmasının anılan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3’üncü maddesinde benzer iş, ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetler olarak tanımlanmıştır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: İstanbul Anadolu Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım Ve Rehabilitasyon İşi

b) Miktarı ve türü:

İstanbul Anadolu Yakasındaki 278 adet mezarlığın bakım, onarım ve rehabilitasyonu

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Mahal listesinde belirtilen mahaller

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Mezarlıklarda bakım ve onarım hizmet işlerini yapmış olmak benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

**** Başvuruya konu ihalede benzer iş tanımının, hizmet alımı şeklinde yapıldığı anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalenin hizmet alımı olarak gerçekleştirilmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği değerlendirildiğinden, benzer iş tanımının Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği esas alınarak hazırlanmasının mümkün olmadığı, benzer iş tanımının hizmet alımı şeklinde yapılmasının yerinde olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

****| ****| ****

****| ****| ****

****| ****| ****