KİK Kararı: 2025/UY.II-372 (29 Ocak 2025)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2025/005
Gündem No : 115
Karar Tarihi : 29.01.2025
Karar No : 2025/UY.II-372
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Demgün İnşaat Harfiyat Madencilik Tarım Nakliye Petrol Taah. San. ve Tic. A.Ş. - Kadir Petrol Ürünleri İnş. Taş. Harfiyat Maden. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 12. Bölge Müdürlüğü

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1676193 İhale Kayıt Numaralı “Pasinler Şehir Geçişi Yolu (Km:141+600-145+200) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri ve Üstyapı Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 12. Bölge Müdürlüğü Erzurum tarafından 03.01.2025 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Pasinler Şehir Geçişi Yolu (Km:141+600-145+200) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri ve Üstyapı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Demgün İnşaat Harfiyat Madencilik Tarım Nakliye Petrol Taah. San. ve Tic. A.Ş. - Kadir Petrol Ürünleri İnş. Taş. Hafr. Maden. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 14.01.2025 tarih ve 175889 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.01.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2025/147 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihalenin projeye ait metrajlardaki değişiklikler nedeniyle iptal edildiği, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 29’uncu maddesi kapsamında iş artışı ve iş eksilişinin yasal limitler dâhilinde mümkün olduğu, bu minvalde somut, objektif, ölçülebilir mahiyette olmayan iptal gerekçesinde; projede nasıl bir değişiklik ve ne miktarda bir güncelleme yapılması gerektiğine ilişkin bir belirleme yapılmamasının, miktarı azalacak araçların ne miktarda azalış göstereceğinin, yeni durumda yaklaşık maliyetin nasıl değişeceğinin ve mevcut yapım işi kapsamında ihtiyacın kısımlar bazında iş eksilişi yoluyla gördürülemeyeceğine ilişkin somut bir veri hesabının bulunmamasının uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “... İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır...” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20'sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında %40'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

…

(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır...” hükmü,

Aynı Şartname’nin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde “(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Pasinler Şehir Geçişi Yolu (Km:141+600-145+200) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri ve Üstyapı Yapım İşi

…

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 2014E04-207956 ( - Erzurum-Pasinler-Horasan)

…

e) Miktarı: 3,6 Km BY/BSK Onarım İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Pasinler/Erzurum ” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhale kararının onaylanması veya iptali” başlıklı 37’nci maddesinde “37.1. İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce, ihale üzerinde bırakılan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı Kurumdan teyit edilerek buna ilişkin belge ihale kararına eklenir.

37.2. Yapılan teyit işlemi sonucunda, her iki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.

37.3. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

37.4. İhale; kararın ihale yetkilisince onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Karayolları 12. Bölge Müdürlüğü tarafından 03.01.2025 tarihinde gerçekleştirilen başvuruya konu ihalenin “Pasinler Şehir Geçişi Yolu (Km:141+600-145+200) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri ve Üstyapı Yapım İşi” olduğu, ihaleye 59 isteklinin katıldığı, 09.01.2025 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalede bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edildiği,

İptal gerekçesinin komisyon kararında “2024/1676193 İKN no’lu Pasinler Şehir Geçişi Yolu (Km: 141+600-145+200) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri ve Üstyapı Yapım İşi’ ne ilişkin kapsamlı yapılan teknik, idari ve mali değerlendirmeler sonucunda, ihtiyaçlar ve öncelikler doğrultusunda ihale konusu işin yürütülmesi sırasında işin kapsamı, yürütülmesi ve miktarı gibi bazı temel unsurlarda değişiklik yapılması ortaya çıkmıştır. Bu değişikliklerin, ihale süreci ile mevcut ihale dokümanlarını doğrudan etkilediği değerlendirilmiş olup aşağıdaki gerekçeler doğrultusunda söz konusu ihalenin iptal edilmesine karar verilmiştir:

Teknik gereklilikler ve projeye ait imalat metrajlarında tespit edilen değişiklikler nedeniyle; yapım işi dosyasına ait kalemlerin miktar ve muhteviyatında oluşabilecek değişikliklerin mevcut ihale metrajlarıyla karşılanmayacağı öngörülmekte olup bu koşullar, mevcut ihale sürecinin devam ettirilmesi mümkün olmayan düzenlemeleri zorunlu kılmaktadır. Proje hedeflerinin tam anlamıyla karşılanabilmesi için kapsam, yöntem ve teknik şartnamelerde yapılacak değişikliklerin, yeniden bir ihale sürecini zorunlu kıldığı değerlendirilmiştir.

Belirtilen gerekçeler ışığında, ihalenin mevcut şartlarla gerçekleştirilmesinin uygun olmadığı değerlendirilmiş ve 4734 Sayılı kamu ihale kanunun 39. Maddesinde yer alan “ihale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir” hükmü doğrultusunda bütün teklifler reddedilerek ihale sürecinin iptal edilmesine karar verilmiştir.” şeklinde belirtildiği tespit edilmiştir.

Diğer taraftan 08.01.2025 tarihli idarece tanzim edilen tutanağın içeriğinin de 09.01.2025 tarihli ihale komisyonu kararı ile aynı olduğu görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ancak bu takdir yetkisinin sınırsız olmayıp kanunun temel ilkelerine uygun olarak kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak inceleneceği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, ihalenin iptal edilmesine ilişkin işlemlerin gerçekleştirilmesinde takdir yetkisinin, gerekçe belirtilmek suretiyle kullanımı bu işlemin hukuka uygunluğu noktasında önem arz etmekte olup, anılan Kanun’da ihalenin iptal edilmesi durumunda isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılması gerektiğine işaret edilmiştir.

Yapılan incelemede; başka bir istekli tarafından 07.01.2025 tarihli idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine, idare tarafından yaklaşık maliyetin ve sınır değerin mevzuat hükümlerine uygun olduğu ifade edilerek şikâyet başvurusunun reddedilmesi şeklinde karar alındığı, akabinde 08.01.2025 tarihli idarece tanzim edilen tutanakta ve 09.01.2025 tarihli ihale komisyonu kararında iptal gerekçesine yer verildiği, iptal gerekçesinin teknik gereklilikler ve projeye ait imalat metrajlarında tespit edilen değişiklikler nedeniyle; yapım işi dosyasına ait kalemlerin miktar ve muhteviyatında oluşabilecek değişikliklerin mevcut ihale metrajlarıyla karşılanmayacağı öngörülerek proje hedeflerinin tam anlamıyla karşılanabilmesi için kapsam, yöntem ve teknik şartnamelerde yapılacak değişikliklerin, yeniden bir ihale sürecini zorunlu kıldığı şeklinde olduğu ve söz konusu gerekliliğin iptal gerekçesi olarak ifade edildiği, ancak iptal gerekçesinde, işin projesindeki teknik hataların/eksikliklerin ve projeye ait imalat metrajlarındaki değişikliklerin nelerden oluştuğunun somut bir biçimde ortaya konulmadığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi hükümleri uyarınca sözleşme bedelinin %20'sine kadar idarece iş artışı gerçekleştirilmesinin mümkün olduğu, iptal gerekçesinde ifade edilen imalat miktarı değişikliklerine ilişkin bu miktar artışının iş artışı ile karşılanıp karşılanamayacağı yönünde idarece herhangi bir hesaplama veya değerlendirmede bulunulmadığı, ayrıca, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesi gereğince idarenin, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkili olduğu hususu da göz önünde bulundurulduğunda, şikâyete konu ihalenin projesine ait teknik gereklilikler ile imalat metrajlarında tespit edilen değişikliklere ilişkin somut ve açıklayıcı bir gerekçeye ve hesaplamaya yer verilmeksizin idarece alınan ihalenin iptali kararının idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 157.733,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu tüm iddialarında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 157.733,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.