KİK Kararı: 2025/UM.I-61 (2 Ocak 2025)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2025/001
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 02.01.2025
Karar No : 2025/UM.I-61
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Orya Tıbbi Gaz ve Enerji Tek. Ürü. Dış Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1356415 İhale Kayıt Numaralı “2025 Yılı 12 Aylık Medikal Gaz Alımı İhalesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 21.11.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2025 Yılı 12 Aylık Medikal Gaz Alımı İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Orya Tıbbi Gaz ve Enerji Tek. Ürü. Dış Tic. Ltd. Şti.nin 13.12.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.12.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.12.2024 tarih ve 174159 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.12.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1775 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde konsinye olarak sağlanan monitöre ait ÜTS kaydının beyan edilmediği gerekçesiyle ihalenin 2’nci kısmında tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, adı geçen ürünün Nitrik Oksit Gazı olduğu, Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamına girmediği, ÜTS kaydı gerektirmediği, bu durumun kendileri tarafından yeterlik belgeleri arasında sunulan kapsam dışı beyan ile belirtildiği, Gaz ile birlikte sağlanacak monitör için ÜTS kaydı talep ediliyorsa, bu durumun İdari Şartname’de açık ve net şekilde belirtilmesinin gerektiği, şartnamedeki bu belirsizlik nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hatalı olduğu,

2. Teknik Şartname’nin 15’nci maddesi uyarınca Nitrik Oksit sisteminin yüksek akış sistemlerine uygun olması gerektiğinin belirtildiği, ihalenin 2’nci kısmı üzerinde bırakılan Linde Gaz A.Ş.nin teklif ettiği ürünün teknik özelliklerinin değerlendirilmesi amacıyla yapılan demonstrasyonda, bu isteklinin sunduğu sistemin yüksek akışlı cihazlarla çalıştırılamadığının gözlemlendiği, hastane tarafından uygunluk verilmediği, buna rağmen ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı, Teknik Şartname’nin ihlal edildiği, hatalı kararların iptali ve ihale sürecinin mevzuata uygun şekilde yeniden düzenlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur….” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un 24’üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğunun ihale ilanında belirtilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmış; anılan Kanun’un 27’nci maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde de, isteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterlerinin idari şartnamede belirtilmesi zorunlu tutulmuştur.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur....” hükmü,

“Elektronik ihale” başlıklı 58/A maddesinde “(1) İhaleler, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabilir.

…

(7) Tekliflerin açılması ve değerlendirilmesine ilişkin tutanaklar EKAP üzerinde hazırlandıktan sonra, çıktısı alınarak ihale komisyonu üyeleri tarafından imzalanır ve her oturum kapatılmadan önce bilgiler EKAP’a kaydedilir.

(8) İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ve istenilmişse teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.….” hükmü,

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “e-tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “…(3) İhale dokümanında belirtilen katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile ilgili değerlendirme, e-teklif kapsamında yüklü olan belgelerin ve EKAP üzerinden ilgili kurum ve kuruluşların sistemlerinden sorgulama suretiyle elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi suretiyle yapılır.

(4)Yeterlik kriterlerinin istekliler tarafından karşılanıp karşılanmadığına ilişkin değerlendirme ihale dokümanında yer alan hükümler çerçevesinde yapılır. Yeterlik kriterlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve bu husus gerekçesi de açıkça belirtilmek suretiyle EKAP’a kaydedilir.

(5) EKAP üzerinden sorgulanmasının mümkün olmaması nedeniyle bilgisayarda taratılarak sunulması gereken belgeler ve eklerinden herhangi birinin e-teklif kapsamında sunulmamış olması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılamaz ve bu isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır. Ancak, bilgisayarda taratılarak e-teklif kapsamında sunulan belgelerde, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, bilgi eksikliği bulunması halinde idare tarafından bilgilerin tamamlanması istenir. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin tamamlanması için iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilir. Bu süre içerisinde istekli tarafından eksik bilgilere ilişkin belgeler idareye sunulur. Belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayanların teklifleri dördüncü fıkrada belirtildiği şekilde değerlendirme dışı bırakılır.

(6) Teklif değerlendirme işlemleri sonrasında, EKAP üzerinden Ek-1’de yer alan “Uygun Olmayan Belgelerin Uygun Sayılmama Gerekçelerine İlişkin Tutanak” hazırlanır ve bir çıktısı alınarak ihale komisyonu üyeleri tarafından imzalanır.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2025 Yılı 12 Aylık Medikal Gaz Alımı İhalesi

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: 2025 Yılı 12 Aylık Medikal Gaz Alımı İhalesi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır….” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması ve/veya sağlaması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler ve/veya yeterlik kriterleri:

Belge Adı

İhale/Kısım/Kısımlar

Açıklama

Ortak Girişimlerde

ÜTS Bilgileri

2.Kısım

Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücuda Yerleştirilebilir Aktif Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücut Dışında Kullanılan (in vitro) Tıbbi Tanı Cihazları Yönetmeliği kapsamındaki (Ürüne ait teknik şartnamede farklı boy, ölçü, kalınlık, tip, çap, ebat vb seçenekler belirtiliyorsa) tüm malzemelerin ÜTS Sağlık Bakanlığı tarafından kayıt işleminin tamamlanmış olması gerekmekte olup ÜTS bilgilerini yeterlik bilgileri tablosunda beyan edecektir.

Tek ortağın sunması yeterlidir.

ÜTS Bayi Bilgileri

2.Kısım

İsteklilerin (tedarikçi ya da bayii) ÜTS sisteminde kayıtlı olması zorunlu olup ÜTS bilgilerini yeterlik bilgileri tablosunda beyan edecektir.

Tek ortağın sunması yeterlidir.

Tıbbi Cihaz Satış Merkezi Yetki Belgesi

2.Kısım

İstekliler, Tıbbi Cihaz Satış Merkezi Yetki Belgesini yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilecek ve ihale komisyonunun yazılı talebi doğrultusunda idareye sunacaktır.

Tek ortağın sunması yeterlidir.

Tıbbi cihaz yaş beyanı

2.Kısım

Kullanılacak olan tıbbi cihazların yaşları sözleşme süresi sonuna kadar 15 yaşını geçmeyecektir. Cihazların yaşları, imalat tarihi ve seri numarasını yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilecektir. Cihazın yeni üretilecek olması halinde bu durum ayrıca beyan edilecek ve Cihazların yaşları, imalat tarihleri, seri numaraları muayene kabul aşamasında belgelendirilecektir. Cihaz yaşları için SHGM Sağlık Hizmetleri Planlama Dairesi Başkanlığı'nın 2022/2 sayılı Genelgesi doğrultusunda hareket edilecektir.

Tek ortağın sunması yeterlidir.

…” düzenlemesi,

“Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 2 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

Bu ihale 2 kısımdan oluşmaktadır.

İsteklilerin teklifleri kısım bazında değerlendirilecektir. İhtiyaç listesinde tanımlanan kısımlar dahilinde, teklif edilen her bir iş kısmının biri veya daha fazlası istekli üzerinde kalabilir” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin ekinde ihale konusu işin türü ve miktarına aşağıda yer verilmiştir.

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

2. Kısım (2.Kısım)

1

Tıbbi Gaz Nitrik Oksit (No) Gazı %99.99 Saflık

metreküp

229,25

Teknik Şartname’nin “B.15 Tıbbi Gaz Nitrik Oksit Gazı %99,99 Saflık” başlıklı maddesinde “…2.Gaz dolu olan tüp, gövde üzerine monteli açma/kapama güvenlik vanası ile birlikte verilmelidir.

3.Olası bir gaz kaçağı durumunda engelleyici güvenlik sistemi olmalıdır.

4.Gaz dolu olan tüp güvenlik vanasını koruyan uygun bir kapakla kapatılmış olmalı ve bu sayede tüp kullanılmadığı zamanlarda tüp ve vanası bu kapak vasıtası ile korunmalıdır.

5.Gazı temin edecek olan yüklenici gazın yanında monitörü de sağlamakla mükelleftir. Sağlık tesislerinin ihtiyacını karşılayacak kadar (tedavi gören hasta sayısı kadar) monitör desteği de sağlanmalıdır.

… 9.Gaz, medikal gaz sınıfına dahil edilmiş olup Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından verilen gaz üretimi ve dolumu izin belgesine sahip olmalıdır.

10.Gazı veren firma gaz ve monitör hizmeti ile ilgili 7/24 saat hizmet taahhüdü vermeli, ihtiyaca binaen en fazla bir saat içerisinde sağlık tesisinde bulunmalı ve gerekli hizmeti sağlamalıdır.

… 14. Nitrik oksit sistemi, (tüp-monitör) portatif tekerlekli standa sabitlenmiş olmalıdır.

15.Nitrik oksit sistemi sağlık tesislerinde kullanılan bütün mekanik ventilatörlere, solunum modlarına ve yüksek akış tedavi sistemine uyumlu olmalıdır.

… 16. Tıbbi Gaz Nitrik Oksit (NO) gazı ve ekipmanı ile 'Nitrik Oksit Seti (Pediatrik/ Yetişkin) Seti uyumlu olmalıdır.

…Nitrik Oksit Hasta Takip Monitörü Teknik Özellikleri

… Tüplerin Özellikleri…” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu ihalede 6 adet ihale dokümanı indirildiği, 21.11.2024 tarihinde ihalenin yapıldığı, başvuru konusu 2’nci kısma 2 isteklinin katıldığı, 10.12.2024 onay tarihli ihale komisyonu kararında, ihalenin 2’nci kısmının Linde Gaz A.Ş. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Orya Tıbbi Gaz ve Enerji Tek. Ürü. Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise nitrik oksit hasta takip monitörüne ait ÜTS bilgileri yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmediğinden ve istenen tevsik edici belgeler kapsamında da sunmadığından teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin şikayet başvurusuna idarece özetle “ihalenin 2’nci kısmı için Nitrik Oksit Gazı ile birlikte hasta takip monitörünün de yer aldığı, hasta takip monitörünün ÜTS kapsamında olduğu, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde tüm malzemelerin ÜTS Sağlık Bakanlığı tarafından kayıt işleminin tamamlanmış olması ve ÜTS bilgilerinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi gerektiğinin düzenlendiği, anılan düzenlemeden açıkça anlaşılacağı üzere ürünle birlikte teklif edilecek tüm malzemeler için ÜTS kaydının istenildiği, hasta takip monitörüne ait ÜTS bilgileri beyan edilmediğinden teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı” şeklinde cevap verilmiştir.

Başvuru sahibi Orya Tıbbi Gaz ve Enerji Tek. Ürü. Dış Tic. Ltd. Şti.nin yeterlik bilgileri tablosunda İdari Şartnamesi 7.5.4’üncü maddesinde istenilen bilgi ve belgelere ilişkin ilgili bölüme aşağıda yer verilmektedir.

Teknik Şartnamede İstenen Diğer Belgeler

ÜTS Bilgileri

186655-9999-00004_KAPSAMDIŞI BEYANNAME.pdf

EKAP’a yüklenen belgedir.

İdari Şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen belgeler sunulacaktır.

Teknik Şartnamede İstenen Diğer Belgeler

ÜTS Bayi Bilgileri

186655-9999-00006_UTS KURUM DETAY.pdf

EKAP’a yüklenen belgedir.

İdari Şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen belgeler sunulacaktır.

Yapılan incelemede, ihalenin 2’nci kısmında başvuru sahibi istekli tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda teklif edilen ürünlerin ÜTS bilgilerine ilişkin bir adet uzantıya yer verildiği, söz konusu satırda yer alan uzantıya erişildiğinde; noter onaylı kapsam dışı beyannamesinin yer aldığı, söz konusu beyannamede “Distribütörlüğünü yaptığımız, Nitrik Oksit Gazı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun 32556100/517.03.99 sayılı Medikal Gazlar konulu yazısına istinaden 93/42 Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamından çıkarılmış olup Medikal Gaz Yönetmeliğine tabi olmuştur. Bu nedenle; Nitrik Oksit Gazı, Elite Gaz Markası ile; Nitrik Oksit 1OOOppm NO+Balans Azot olarak, UBB “kapsam dışı”dır. Beyanımızdır.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin yeterlik bilgileri tablosunda İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde istenilen ÜTS bilgilerini yeterlik bilgileri tablosunda beyan etmediği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuattan, e-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihalelerde, ihale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılacağı, bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı, ayrıca isteklilerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verileceği, beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik edici belgeleri sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlayamayan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

Bahse konu mevzuat hükümlerinden, idare tarafından ihale konusu işin niteliğine göre mevzuatta belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale ilânında belirtileceği, ayrıca yeterlik değerlendirmesi için istenen belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin ihale ilanı ve idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

İncelemeye konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için anılan maddede sayılan belgeleri ve yeterlik kriterlerine ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri bu kapsamda sunulması gereken bilgi ve belgelere yönelik düzenlemelere yer verildiği, bu çerçevede İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde ihalenin 2’nci kısmında Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücuda Yerleştirilebilir Aktif Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücut Dışında Kullanılan (in vitro) Tıbbi Tanı Cihazları Yönetmeliği kapsamındaki (Ürüne ait teknik şartnamede farklı boy, ölçü, kalınlık, tip, çap, ebat vb seçenekler belirtiliyorsa) tüm malzemelerin Sağlık Bakanlığı tarafından ÜTS kayıt işleminin tamamlanmış olması ve ÜTS bilgilerinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi gerektiğinin yeterlik kriteri olarak düzenlendiği görülmüştür.

Diğer yandan, başvuru sahibinin “…Gaz ile birlikte sağlanacak monitör için ÜTS kaydı talep ediliyorsa, bu durumun İdari Şartname’de açık ve net şekilde belirtilmesinin gerektiği, şartnamedeki bu belirsizlik nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hatalı olduğu” yönündeki iddiası incelendiğinde, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde tüm malzemelerin Sağlık Bakanlığı tarafından ÜTS kayıt işleminin tamamlanmış olması ve ÜTS bilgilerinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi gerektiğinin yeterlik kriteri olarak düzenlendiği, söz konusu ihale dokümanı düzenlemelerine karşı süresi içerisinde herhangi bir itirazen şikâyet başvurusunun yapılmadığı, bu durumda da ihale dokümanının mevcut haliyle kesinleştiği, istekliler tarafından da kesinleşmiş, ihale dokümanı düzenlemelerine göre teklif verilmesi, teklif değerlendirmelerinde ihale dokümanı düzenlemelerine göre yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından “2025 Yılı 12 Aylık Medikal Gaz Alımı İhalesi”nin açık ihale usulü ile 21.11.2024 tarihinde 2 kısım olarak gerçekleştirildiği, başvuruya konu ihalenin 2’nci kısmın konusunun “Tıbbi Gaz Nitrik Oksit (No) Gazı %99.99 Saflık” olduğu, Teknik Şartname’de Nitrik Oksit Gazı ile birlikte Nitrik Oksit Hasta Takip Monitörünün de yer aldığı, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde tüm malzemelerin Sağlık Bakanlığı tarafından ÜTS kayıt işleminin tamamlanmış olması ve ÜTS bilgilerinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi gerektiğinin yeterlik kriteri olarak düzenlendiği, başvuru sahibi Orya Tıbbi Gaz ve Enerji Tek. Ürü. Dış Tic. Ltd. Şti.nin yeterlik bilgileri tablosunda İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde istenilen ÜTS bilgilerini yeterlik bilgileri tablosunda beyan etmediği görüldüğünden, idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin uygun olduğu, başvuru sahibinin iddiasının ise yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyet ler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

“Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasının 13.12.2024 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 24.12.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir. Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi gerekmektedir

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasının uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 10.12.2024 tarihini (ihale komisyonu kararı) izleyen günden itibaren 10 gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 24.12.2024 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca ihalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 39.403,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 118.286,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 78.883,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.