KİK Kararı: 2025/UH.II-741 (12 Mart 2025)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2025/011
Gündem No : 54
Karar Tarihi : 12.03.2025
Karar No : 2025/UH.II-741
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İz Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çankırı Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2025/3553 İhale Kayıt Numaralı “Çankırı Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların 2025 Yılı 9 Aylık (Nisan-Aralık) Mamul Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çankırı Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 11.02.2025 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çankırı Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların 2025 Yılı 9 Aylık (Nisan-Aralık) Mamul Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 05.02.2025 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 24.02.2025 tarih ve 179015 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.02.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2025/458 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tablonun 8’inci satırında personel yıllık izindeyken aynı gün başka bir personelin temin edilmemesi durumunda cezai işlem uygulanacağı düzenlemesinin yer aldığı, izinli personel yerine çalıştırılacak personelin işçilik maliyetine eklenip eklenmeyeceğine yönelik çelişkili düzenlemelerin bulunduğu, bu durumun isteklilerin sağlıklı teklif vermesini engelleyeceği,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yer alan tablonun 3’ncü satırında aktarılan aykırılığın tekrar eden aykırılıklar sonucunda oluştuğu, ağır aykırılık hallerinin tekrarının olamayacağı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 36.24’üncü maddesinde son hakediş ödemelerinin işçi ücretlerinin ödenmesi şartına bağlandığı, söz konusu durumunun Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesine aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’de kahvaltı, öğle ve akşam yemeklerinde her öğün ve her ara öğün için kişi başı 1 adet en az 180 ml’lik pet bardak su verileceğinin düzenlendiği, iki haftalık örnek yemek menü listelerinde tüm yemeklerin yanında pet bardak suyun en az 180 ml olarak verileceğinin düzenlendiği, Gıda Rasyonu’nda verilecek pet bardak su miktarının 250 ml olarak verileceğinin düzenlendiği, Gıda Malzemeleri Özellikleri Özel Teknik Şartname’sinde ise pet bardak su evsafının en az 200 ml olacağının düzenlendiği, pet bardak su girdisine ilişkin çelişkili düzenlemelerin isteklilerin sağlıklı teklif vermesini engelleyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

…

Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir...” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “… 78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Mamul yemek

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İşin Yapılacağı Kuruluşların Adları ve Adresleri Teknik Şartnamede tablo halinde belirtilmiştir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 5’tir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İhalenin istenilen kısım kadarına veya tüm kısımlarına (tamamına) teklif verilebilir. İhalenin herhangi bir kısmına, kısımlarına veya tamamına verilen tekliflerin geçerli olabilmesi için, teklif verilen ilgili kısmına, kısımlarına veya tüm kısımlarına ait iş kalemlerinin tamamına teklif fiyat verilmesi gerekli olup, isteklilerin üzerinde kalan kısımların her biri için ayrı ayrı sözleşme imzalanacaktır. İsmail Özdemir Huzurevi Müdürlüğü ve Kadın Konukevi Müdürlüğü kendi ihtiyaç raporları doğrultusunda ayrı ayrı sözleşme imzalayacaklardır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir.

25.3.1.

Aşağıda yer alan ve Gıda Rasyonundaki gramajlara göre oluşturulacak yemek maliyetleri üzerinden;

…

25.3.2. İşçilik ücreti, giyim, yemek ve yol giderleri:

İsmail Özdemir Huzurevi Müdürlüğü

Yemeklerin kuruluşta pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak aylık (26) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla görevli;

(1) Sorumlu personel (Gıda mühendisi veya diyetisyen) brüt asgari ücretin %50 fazlası ücret, 12 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma

(1) aşçıbaşı brüt asgari ücretin %50 fazlası, 12 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma

(2) aşçı brüt asgari ücretin %30 fazlası, 24 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma (2) aşçı yardımcısı/tatlı ustası brüt asgari ücretin %10 fazlası, 24 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma

(5) servis/bulaşık personeli diğer personel brüt asgari ücret, 60 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma

işçilik giderleri [(işçi ücreti, sigorta prim giderleri, yemek, yol, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma] teklif fiyata dâhildir.

Teknik şartnamede belirtilen iş kıyafetleri yüklenici tarafından ayni olarak verilecektir. 26 gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde brüt 30,00 TL yol bedeli verilecek olup ücret bordrosunda gösterilecektir. İşçilerin yemeği ayni olarak verilecektir.

Eldivan Zihinsel Engelliler Bakım Ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü

Yemeklerin kuruluşta pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak aylık (26) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla görevli;

(2) aşçıbaşı brüt asgari ücretin %50 fazlası, 24 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma

(1) aşçı brüt asgari ücretin %30 fazlası, 12 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma

(2) aşçı yardımcısı/tatlı ustası brüt asgari ücretin %10 fazlası, 24 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma

(6) servis/bulaşık personeli diğer personel brüt asgari ücret, 72 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma

işçilik giderleri [(işçi ücreti, sigorta prim giderleri, yemek, yol, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma] teklif fiyata dâhildir.

Teknik şartnamede belirtilen iş kıyafetleri yüklenici tarafından ayni olarak verilecektir. 26 gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde brüt 30,00 TL yol bedeli verilecek olup ücret bordrosunda gösterilecektir. İşçilerin yemeği ayni olarak verilecektir.

Çankırı Bakım Ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü

Yemeklerin kuruluşta pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak aylık (26) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla görevli;

(1) aşçıbaşı brüt asgari ücretin %50 fazlası, 12 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma

(1) aşçı brüt asgari ücretin %30 fazlası, 12 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma

(2) aşçı yardımcısı/tatlı ustası brüt asgari ücretin %10 fazlası, 24 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma

(13) servis/bulaşık personeli diğer personel brüt asgari ücret, 156 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma

işçilik giderleri [(işçi ücreti, sigorta prim giderleri, yemek, yol, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma] teklif fiyata dâhildir.

Teknik şartnamede belirtilen iş kıyafetleri yüklenici tarafından ayni olarak verilecektir. 26 gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde brüt 30,00 TL yol bedeli verilecek olup ücret bordrosunda gösterilecektir. İşçilerin yemeği ayni olarak verilecektir.

Ilgaz Hacı Mustafa Akbak Huzurevi Müdürlüğü

Yemeklerin kuruluşta pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak aylık (26) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla görevli;

(1) aşçıbaşı brüt asgari ücretin %50 fazlası, 12 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma

(1) aşçı brüt asgari ücretin %30 fazlası, 12 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma

(1) aşçı yardımcısı/tatlı ustası brüt asgari ücretin %10 fazlası, 12 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma

(3) servis/bulaşık personeli diğer personel brüt asgari ücret, 36 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma

işçilik giderleri [(işçi ücreti, sigorta prim giderleri, yemek, yol, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma] teklif fiyata dâhildir.

Teknik şartnamede belirtilen iş kıyafetleri yüklenici tarafından ayni olarak verilecektir. 26 gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde brüt 30,00 TL yol bedeli verilecek olup ücret bordrosunda gösterilecektir. İşçilerin yemeği ayni olarak verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde aşağıdaki düzenleme yer almaktadır.

“… 16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

…

88

8

Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünün 36.8. maddesi gereği sözleşmenin devamı müddetince hizmetin aksamaması için yüklenici; personelin yıllık izinli olması halinde aynı gün, personelin yıllık izin dışında (personelin istifa etmesi, İş Kanunun Ek madde 2 kapsamındaki mazeret izni kullanması, raporlu olması gibi) herhangi bir nedenle işe gelmemesi halinde ise ertesi gün; ihale dokümanlarında belirtilen şartlara haiz başka bir personel temin edilmemesi

binde 1

110"

Anılan Tasarı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “… 36.8. Sözleşmenin devamı müddetince hizmetin aksamaması için yüklenici; personelin yıllık izinli olması halinde aynı gün, personelin yıllık izin dışında (personelin istifa etmesi, İş Kanunun Ek madde 2 kapsamındaki mazeret izni kullanması, raporlu olması gibi) herhangi bir nedenle işe gelmemesi halinde ise ertesi gün; ihale dokümanlarında belirtilen şartlara haiz başka bir personel temin etmek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin “Çankırı Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların 2025 Yılı 9 Aylık (Nisan-Aralık) Mamul Yemek Hizmet Alımı” işi olduğu, kısmi teklife açık olan ihalede 44 adet ihale dokümanı indirildiği, 11.02.2025 tarihinde yapılan ihaleye 32 isteklinin katıldığı, 24.02.2025 onay tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin 1’inci ve 4’üncü kısmının Tim 1 Yemek Hizmetleri Gıda Temizlik San. ve Tic. A.Ş. - Özil Temizlik Turizm Yemek Gıda Güvenlik Hizmetleri İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, 2’nci ve 3’üncü kısmının Alp Sancak İnşaat Taahhüt Hizmetleri Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, 5’inci kısmının ise iptal edildiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca yıllık izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edilmesi, yıllık izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi ve idarece ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının bu hususun dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

İdari Şartname’de ihalenin 1’inci kısmında 1 sorumlu personel, 1 aşçıbaşı, 2 aşçı, 2 aşçı yardımcısı ve 5 servis/bulaşık personeli/diğer personel, 2’nci kısmında 2 aşçıbaşı, 1 aşçı, 2 aşçı yardımcısı, ve 6 servis/bulaşık personeli/diğer personel, 3’üncü kısmında 1 aşçıbaşı, 1 aşçı, 2 aşçı yardımcısı ve 13 servis/bulaşık personeli/diğer personel, 4’üncü kısmında 1 aşçıbaşı, 1 aşçı, 1 aşçı yardımcısı ve 3 servis/bulaşık personeli/diğer personel olmak üzere toplam 45 personel çalıştırılmasının öngörüldüğü tespit edilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 36.8’inci maddesinde sözleşmenin devamı müddetince hizmetin aksamaması için yüklenici; personelin yıllık izinli olması halinde aynı gün, personelin yıllık izin dışında (personelin istifa etmesi, İş Kanunun Ek madde 2 kapsamındaki mazeret izni kullanması, raporlu olması gibi) herhangi bir nedenle işe gelmemesi halinde ise ertesi gün; ihale dokümanlarında belirtilen şartlara haiz başka bir personel temin etmek zorunda olduğu, özel aykırılık hallerini düzenleyen 16.1.2’nci maddesinin 8 nolu aykırılık halinde ise Tasarı’nın 36.8’inci maddesinde yer alan düzenlemeye yer verilerek ilk sözleşme bedeli üzerinden binde biri oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Bununla birlikte Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin olduğu, şikâyete konu ihalenin ihale dokümanı ve yaklaşık maliyeti birlikte incelendiğinde, her ne kadar ihale dokümanında belirtilen personelin tüm mesaisini ihale konusu işte geçirmeleri öngörülmüş olsa da yaklaşık maliyet içeriğinde işçilik maliyetinin toplam yaklaşık maliyetinin %70’inin altında olduğu anlaşıldığından, şikâyete konu ihalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ele alınamayacağı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu, ihale konusu işte çalışacak personelin yıllık izin, istifa, mazeret izni ve sağlık raporu vb. gibi hakların kullanımı durumunda ihale konusu işin büyüklüğü ve çalıştırılacak personelin sayısının azlığı da dikkate alındığında, hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini ve işin aksatılmamasına yönelik idare tarafından konulan tedbir amaçlı bir düzenleme olduğu, bu bağlamda işin aksatılmamasına yönelik idarece alınan tedbirlere uyma yükümlülüğünün ise yükleniciye ait olduğu dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilen doküman düzenlemesinin ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla isteklilerin teklif vermesini engelleyen bir durumun bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. ” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.

(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar” başlıklı 77/A maddesinde “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 16 ncı maddesinde yapılan düzenlemelerde, ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre mahiyeti itibarıyla bir defadan fazla tekrarı mümkün olmayan aykırılık halleri ile Tip Sözleşmenin 16.1.3 üncü maddesinde düzenlenmesi gereken sözleşmenin doğrudan feshine sebebiyet verecek nitelikte olan ağır aykırılık halleri Tip Sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde özel aykırılık hali olarak belirlenmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri 26.4

11

22

33

…….

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnota ilişkin ek dipnotlarda ise “26.1 Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2 Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3 Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.4 Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 5'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

…

3

Sözleşme süresi boyunca yükleniciden kaynaklı sebeplerden dolayı 1 (bir) tam gün yemek verilmemesi

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık hali nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin bu madde dışında ceza oranı belirlenmiş olması halinde söz konusu düzenleme dikkate alınmayacak ve ilk sözleşme bedelinin %2'si oranı dışında ceza uygulanmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Tip Sözleşme düzenlemelerinden, idarelerce, ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezaların belirlendiği, Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının belirlendiği, 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’inci maddede sayılan haller dışında kalan özel aykırılık hallerinin yazılabileceği, aynı maddede yer alan tabloda söz konusu özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanacağı ve bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşmenin feshedileceği yönünde düzenleme yapılabileceği, 16.1.3’üncü maddesinde ise, 16.1.2’nci maddede yer alan aykırılıklardan farklı olarak somut fiiller şeklinde ağır aykırılık hallerinin yazılması gerektiği ve tabloda belirtilen ağır aykırılıkların gerçekleşmesi halinde yine 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 77/A maddesinde ise ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre mahiyeti itibarıyla bir defadan fazla tekrarı mümkün olmayan aykırılık halleri ile Tip Sözleşmenin 16.1.3 üncü maddesinde düzenlenmesi gereken sözleşmenin doğrudan feshine sebebiyet verecek nitelikte olan ağır aykırılık hallerinin Tip Sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hali olarak belirlenmeyeceği açıklanmıştır.

Başvuruya konu ihalede Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde genel aykırılık hallerine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık hallerine ilişkin tabloda ise sözleşme süresi boyunca yükleniciden kaynaklı sebeplerden dolayı 1 (bir) tam gün yemek verilmemesi durumunda 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği ve sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacağı düzenlenmiştir. Ayrıca söz konusu ağır aykırılık haline, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 77/A maddesindeki açıklamalara uygun olarak, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilmediği görülmüştür.

Yapılan incelemede Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde sözleşme süresi boyunca yükleniciden kaynaklı sebeplerden dolayı 1 (bir) tam gün yemek verilmemesi durumunun ağır aykırılık hali olarak düzenlendiği, söz konusu düzenleme ile 1 (bir) tam gün yemek verilmemesi durumundan, ihale dokümanı hükümleri uyarınca aynı gün içerisinde verilecek olan sabah kahvaltısı, öğle yemeği, akşam yemeği, ara öğün ve özel gün menüsünün verilmemesi durumunun anlaşıldığı, bahse konu ağır aykırılık halinin bir defa gerçekleşmesi halinde söz konusu yaptırımın uygulanacağı ve tekrarı olmayacağı için genel aykırılık hali olarak değerlendirilemeyeceği, ayrıca söz konusu ağır aykırılık haline, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 77/A maddesindeki açıklamalara uygun olarak, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde de yer verilmediği görüldüğünden, mevcut doküman düzenlemelerinin ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde “… Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ücret ile ilgili hükümlere aykırılık” başlıklı 102’nci maddesinde “Bu Kanunun;

a) 32 nci maddesinde belirtilen ücret ile işçinin bu Kanundan veya toplu iş sözleşmesinden veya iş sözleşmesinden doğan ücret ödemelerini süresi içinde kasden ödemeyen veya eksik ödeyen, 39 uncu maddesinde belirtilen komisyonun belirlediği asgari ücreti işçiye ödemeyen veya noksan ödeyen, ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını zorunlu tutulduğu halde özel olarak açılan banka hesabına ödemeyen işveren, işveren vekili ve üçüncü kişiye bu durumda olan her işçi ve her ay için yüzyirmibeş Türk Lirası idari para cezası ,

b) 37 nci maddesine aykırı olarak ücrete ilişkin hesap pusulası düzenlemeyen veya işçi ücretlerinden 38 inci maddeye aykırı olarak ücret kesme cezası veren veya yaptığı ücret kesintisinin sebebini ve hesabını bildirmeyen 52 nci maddedeki belgeyi vermeyen işveren veya işveren vekiline dörtyüzelli Türk Lirası idari para cezası,

c) 41 inci maddesinde belirtilen fazla çalışmalara ilişkin ücreti ödemeyen, işçiye hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında kullandırmayan, fazla saatlerde yapılacak çalışmalar için işçinin onayını almayan işveren veya işveren vekiline, bu durumda olan her işçi için ikiyüzyirmi Türk Lirası idari para cezası,

verilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdari para cezalarının uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 108’inci maddesinde “Bu Kanunda öngörülen idari para cezaları, 101 ve 106 ncı maddelerdeki idari para cezaları hariç, gerekçesi belirtilmek suretiyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürünce verilir. 101 inci ve 106 ncı maddeler kapsamındaki idari para cezaları ise doğrudan Türkiye İş Kurumu il müdürü tarafından; birden fazla ilde işyerleri bulunan işverenlere uygulanacak idari para cezası ise işyerlerinin merkezinin bulunduğu yerdeki Türkiye İş Kurumu il müdürünce verilir ve genel esaslara göre tahsil edilir. 106 ncı maddeye göre verilecek idari para cezası için, 4904 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (h) bendindeki tutar esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların Özlük Hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.

Kontrol teşkilatı, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilen işçilerin hak ettikleri yıllık ücretli izinlerini 4857 sayılı İş Kanununa uygun bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını kontrol etmekle yükümlüdür. Bunun için yüklenici tarafından en fazla üç ayda bir izin kayıt belgesinin bir örneğinin kontrol teşkilatına verilmesi gerekmektedir. Kontrol teşkilatınca yapılan inceleme neticesinde, yıllık ücretli izni kullandırılmayan veya eksik kullandırılan bir işçinin tespiti halinde, bu iznin 4857 sayılı Kanuna uygun bir şekilde ilgili yıl içerisinde kullandırılması sağlanır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Hakediş Ödemeleri” başlıklı 42’inci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler (emekli olan ancak yüklenici bünyesinde çalışmaya devam eden personel için prime esas kazançlar üzerinden kesilen sosyal güvenlik destek primi ve benzeri) de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “… 12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “… 36.22. Yüklenici, hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak haftalık çalışma saatinin tamamını kuruluşta geçiren işçilere ilişkin bir önceki ayın sigorta primlerinin yatırıldığına dair dekont ve ücretin yatırıldığına dair hesap ekstresi ile SGK'dan aldığı iş yeri numarası ve kuruluşlar bünyesinde çalıştırdığı işçilerin bir aylık bildirgelerini her ay ilgili kuruluşa belgelemek zorundadır. Bu bildirgelerden eksik gün üzerinden bildirim yapıldığı, çalıştırılan toplam işçi sayısından fazla veya eksik bildirim yapıldığı veya hiçbir bildirim yapılmadığının kuruluşca belirlenmesi durumunda, yükleniciye eksiklikleri tamamlayıncaya kadar hak ettiği istihkakları ödenmeyecek ve işlem yapılmak üzere durum bir yazı ile SGK Sigorta Müdürlüğüne bildirilecektir.

…

36.24. Yüklenici çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 1'i (biri) ile 10'u (onu) arasında ödemek zorundadır.(Son ödeme tarihinin resmi tatile denk gelmesi halinde, işçi ücretlerinin resmi tatilin başlangıcından önceki iş günü ödenmesi gerekir.) Ancak idarenin harcama kaleminde ödeneği bulunması halinde, yüklenicinin işçilere ücretini ödemesini beklemeksizin hakediş ödemesi yapılır. Yüklenici hak ediş alamamasını, cezalı almasını ya da geç almasını, işçi ücretlerini süresi içinde ödememek için gerekçe gösteremez. Sözleşmede son aylık hak ediş ödemesi yapılmadan önce yüklenici firma işçi ücretlerini süresinde ödeyecek ve işçi ücretleri ödendikten sonra son aylık hak ediş ödemesi yapılacaktır.

36.25. İşçi ücretlerinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10.maddesi ile bu Sözleşmenin 17.maddesinde belirtilen mücbir sebepler dışında yüklenici tarafından süresinde ödenmemesi veya geç ödenmesi durumunda, 4857 sayılı İş Kanununun 102 ve 108.maddeleri uyarınca gerekçesi belirtilerek Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Türkiye İş Kurumu İl Müdürlükleri tarafından yılı için belirlenen idari para cezası verilmek üzere anılan İl Müdürlüklerine bildirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nu gereğince, işçilerin iş sözleşmesinden doğan ücret ödemelerini süresi içinde kasten ödemeyen veya eksik ödeyen işverene idari para cezası uygulanacağı, söz konusu cezaların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürünce verileceği, birden fazla ilde işyerleri bulunan işverenlere uygulanacak idari para cezasının ise işyerlerinin merkezinin bulunduğu yerdeki Türkiye İş Kurumu İl Müdürlüklerince verileceği hüküm altına alınmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinden, kontrol teşkilatının, yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlü olduğu, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesileceği ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılacağı ve bu hususun ayrıca bir tutanağa da bağlanacağı, hakediş ödemelerini düzenleyen 42’nci maddesinde ise, sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemelerinin yapılacağı, yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödeneceği ve geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenleneceği, gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci günü düzenleneceği anlaşılmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 36.24’üncü maddesinde, yüklenicinin işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 1'i (biri) ile 10'u (onu) arasında ödemek zorunda olduğu, idarenin ödeneği bulunması halinde, yüklenicinin işçilere ücretini ödemesini beklemeksizin hakediş ödemesi yapacağı, ancak yüklenicinin hakediş alamamasını, cezalı almasını ya da geç almasını, işçi ücretlerini süresi içinde ödememek için gerekçe gösteremeyeceği hususlarının düzenlendiği, 36.25’inci maddesindeki düzenlemeden ise, işçi ücretlerinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10’uncu maddesi ile bu Sözleşme’nin 17’nci maddesinde belirtilen mücbir sebepler dışında yüklenici tarafından süresinde ödenmemesi veya geç ödenmesi durumunda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 102’nci ve 108’inci maddeleri uyarınca gerekçesi belirtilerek Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Türkiye İş Kurumu İl Müdürlükleri tarafından yılı için belirlenen idari para cezası verilmek üzere anılan İl Müdürlüklerine bildirileceği anlaşılmıştır.

İhale konusu işin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak ifa edilmesi niteliğinde olduğu, bu durumda kesin ödeme mahiyetinde olmamak üzere yüklenicinin başvurusu üzerine geçici hakediş ödemelerinin yapılacağı ve sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenleneceğinin ifade edildiği, hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı, hakediş ödemesinin yapılmaması ya da geç yapılması durumunda dahi işçi ücretlerinin zamanında ödenmesi gerektiği, bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu’ndan doğan bir zorunluluk olduğu, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nda işçi ücretlerine dair İş Kanunu’nun ilgili maddesi göz önünde bulundurularak en geç ayda bir ödenmesine ilişkin olarak bir düzenleme yapıldığı, kaldı ki söz konusu Sözleşme Tasarısı düzenlemesinde de ayın 1’i (biri) ile 10’u (onu) arasında yüklenicilere ödeme serbestisi sunulduğu anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, işverenin işçi ücretini gününde ödemesinin ve işçilere ilişkin sigorta primlerinin yatırılmasının yasal bir zorunluluk olduğu, ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesi gereğince idarenin çalışanların ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol edeceği ve çalışanların ücretlerinin ödenmemesi halinde bunların yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlayacağı belirtildiğinden, idarece Sözleşme Tasarısı’nda yapılan bahse konu düzenlemenin çalışanların ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesini ve sigorta primlerinin düzenli yatırılmasını temin etmeye yönelik olduğu anlaşılmıştır. Öte yandan, ihale konusu işi yerine getirecek isteklilerin yeterli ekonomik güce sahip olmaları gerekmekte olup böylece işin yürütülmesi aşamasında hakediş ödemelerinde meydana gelebilecek herhangi bir aksama halinde yüklenilen işin sözleşmesinde öngörüldüğü şekilde gerçekleştirilmesine devam edilebilecektir. Zaten bunu teminen idarelerce ihaleye katılımda ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin kriterler belirlenmektedir. Bu kapsamda söz konusu düzenlemelerin idarenin, işçilerin özlük haklarını takip ve teminini sağlama sorumluluğu kapsamında yapıldığı ve teklif verilmesine engel bir durum olmadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesine aykırı olmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde (1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “A.2.Öğün Sayıları” başlıklı maddesinde “… Kahvaltı, öğle ve akşam yemeklerinde her öğün ve her ara öğün için kişi başı 1 Adet en az 180 ml’lik pet su verilecektir.

…

1. Kahvaltılar:

… Kahvaltıda verilecek pet Su (En az 180 ml) ve ekmek kap/yemek olarak sayılmayacaktır.

2. Ara Öğünler:

… Ara öğünlerde verilecek pet Su (En az 180 ml) kap/yemek olarak sayılmayacaktır.

…

3. Öğlen ve Akşam Yemekleri:

… Öğlen ve akşam yemeklerinde verilecek pet Su (En az 180 ml) ve ekmek kap/yemek olarak sayılmayacaktır.

4. Özel Gün Menüsü:

… Özel gün menüsünde verilecek pet Su (En az 180 ml) kap/yemek olarak sayılmayacaktır.

…

İki Haftalık Örnek Yemek Menüsü

Gün

Kahvaltı

Kuşluk Ara Öğün

Öğlen

İkindi

Gün

Kahvaltı

1

Örgü peynir

Paket tahin helva

Yeşil zeytin

Omlet (Kaşar peynirli)

Ekmek

Çay

Su (En az 180 ml)

Paket süt

Muz

Su (En az 180 ml)

Kırmızı mercimek çorbası

Tavuk pirzola ızgara

Patlıcan ezme salata

Paket ayran

Ekmek

Su (En az 180 ml)

Peynirli poğaça

Çay

Su (En az 180 ml)

Düğün çorba

Kıymalı ıspanak

Fırın makarna

Vişne komposto

Ekmek

Su (En az 180 ml)

Paket yoğurt

Elma

Su (En az 180 ml)

2

…

…

…

…

…

…

…

Not:

…

3. Kahvaltı, öğle ve akşam yemeklerinde her öğün ve her ara öğün için kişi başı 1 Adet en az 180 ml’lik pet su verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı eki Gıda Rasyonu Tablolarında aşağıdaki düzenleme yer almaktadır.

Yaş Gruplarına Göre Porsiyon Miktarları

İçecekler

Yemek Adı

Malzeme Adı

7-12 aylık

1-2 yaş

3-6 yaş

7-12 yaş

13+/Yetişkin/Yaşlı/

Personel/Misafir

…

…

…

…

…

…

…

Pet Bardak Su

Pet Bardak Su (Ml)

0

250

250

250

250

Pet Şişe Su

Pet Şişe Su (Ml)

0

500

500

500

500

…

…

…

…

…

…

…

İhale dokümanı eki olan Gıda Malzemeleri Özellikleri başlıklı belgede “… Su (Pet Bardak)

1. Temin edilecek suyun yürürlükte olan “İnsani Tüketim Amaçlı Sular Hakkında Yönetmelikte” belirtilen özellik ve şartlarda olması gerekmektedir. Yeni çıkacak tebliğ, kanun, yönetmelik, tüzük ve eklerini de kapsamalıdır.

2. Su temininde 1. Kalite, doğal kaynak suyu sağlanacaktır. (İçme suyu, işlenmiş su, işlenmiş içme suyu, ve benzeri türler kabul edilmeyecektir.)

3. İçerisinde hiçbir şekilde yabancı madde bulunmayacaktır.

4. Doğal kaynak suyu, kendine has tat, renk ve kokuda olacaktır.

5. Bir pet bardak doğal kaynak suyunun miktarı asgari 200 ml olacaktır.

6. Ambalajlar PET veya PVC’den yapılmış olacaktır.

7. Tüm ürünler, şartnamede belirtilen özelliklere sahip olacaktır. Belirtilen özellikleri sağlayamayan ürünler, teslim alınmayacaktır.

8. Ambalaj üzerinde üretim ve son kullanma tarihi, parti no/seri no bulunmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’de kahvaltı, öğle ve akşam yemeklerinde her öğün ve her ara öğün için kişi başı 1 adet en az 180 ml’lik “pet su” verileceğinin düzenlendiği ve iki haftalık örnek yemek menüsünde yer aldığı, Gıda Rasyonu’nda ise verilecek “pet bardak su” miktarının 250 ml olarak belirlendiği, Gıda Malzemeleri Özellikleri başlıklı belgede ise pet bardak doğal kaynak suyunun miktarının asgari 200 ml olacağının düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde ihale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olamayacağı, Teknik Şartnameler’de belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği ifade edilmiştir.

Teknik Şartname’de, ihale dokümanı ekleri Gıda Rasyonu’nda ve Gıda Malzemeleri Özellikleri başlıklı belgede yer alan düzenlemeler kapsamında; “pet bardak su” girdisi için farklı gramaj düzenlemelerinin bulunduğu, söz konusu düzenlemeler göz önüne alındığında, “pet bardak su” için Teknik Şartname’de ve iki haftalık örnek menüde “en az 180 ml” şeklinde düzenleme yapıldığı, diğer yandan Gıda Rasyonu’nda yer alan tabloda “Pet bardak su” için “250 ml”, “Gıda Malzemeleri Özellikleri” başlıklı belgede ise pet bardak suyun miktarının asgari “200 ml” olacağı yönünde düzenleme yapıldığı görülmüş olup bahse konu düzenlemeler arasında çelişki bulunduğu ve söz konusu düzenlemelerin isteklilerin teklif maliyetini hesaplarken belirsizliğe ve tereddüde sebebiyet vereceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.