KİK Kararı: 2025/UH.II-690 (5 Mart 2025)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2025/010
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 05.03.2025
Karar No : 2025/UH.II-690
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Beşbeş Tur Turizm Taşımacılık Petrol Ürünleri İnş. Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Nilüfer Belediyesi Makine İkmal Bakım ve Onarım Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1764922 İhale Kayıt Numaralı “Belediye Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Nilüfer Belediyesi Makine İkmal Bakım ve Onarım Müdürlüğü tarafından 13.01.2025 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belediye Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak Beşbeş Tur Turizm Taşımacılık Petrol Ürünleri İnş. Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 06.01.2025 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.01.2025 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.01.2025 tarih ve 176214 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.01.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2025/171 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 10.2’nci maddesinin “10.2. Teklifler Bakanlar Kurulu 2006/10193 sayılı kararı gereği kasım ayı itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigorta değerinin %2’sini aşmayacaktır. Teklif ekinde aşağıdaki doldurularak sunulacaktır. Teklif ekinde aşağıdaki doldurularak sunulacaktır.” şeklinde düzenlendiği, söz konusu maddenin devamında yer alan tabloda ise Binek Araç Manuel (10 Araç x 11 ay), Binek Araç Otomatik (19 Araç x 11 Ay) Kamyonet Binek Araç (1 Araç x 11 Ay) ve otomobil 8+1 kişilik (2 Araç x 11 ay) için tekliflerin 2024 yılı Aralık ayı kasko değer listesinin %2’sini aşamayacağı şeklinde düzenlemenin yer aldığı, bu bağlamda kasko değer listesinin sunulacağı ay bakımından dokümanda çelişki olduğu,

2. İhale tarihinin 13.01.2025 olduğu, beklenmesi gereken yasal süreler de dikkate alındığında sözleşmenin imzalanma tarihi ile işe başlama tarihi olan 01.02.2025 tarihi arasındaki sürenin kısa olacağı, kaldı ki sözleşmenin imzalanma tarihinin işe başlama tarihinden daha sonra da olabileceği, yüklenici tarafından temin edilecek araçların işe başlama tarihinde idareye teslim edileceği, araçların teslimi için belirlenen sürenin makul olmadığı, Sözleşme Tasarısı’nda bulunan “Sözleşme şartlarına göre iş yerinde bulunması gereken araçların iş başında tamamının bulunmaması halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilir” düzenlemesi de dikkate alındığında bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde ifade edilen temel ilkelere aykırı olduğu,

3. a) Sözleşme Tasarısı’nın özel aykırılık hallerinde araçlar görev esnasında arızalandığı takdirde tamiri için en fazla 4 saat idare tarafından izin verilebileceği, diğer onarım durumlarında yüklenici yerine bir başka araç tahsis etmemesi halinde on binde 6 ceza uygulanacağı şeklindeki düzenlemenin Teknik Şartname’de yer alan “Hasar gören araçlarda ikame aracın tahsis edilmesi süresi en fazla 3 (üç) gün olabilir. 3 (üç) günü aşan sürelerde, idare muadil benzeri bir aracı doğrudan dışarıdan kiralayabilir. Ayrıca bu durumda yapılacak kiralamanın tutarı kadar idare tarafından cezai müeyyide uygulanacaktır.” düzenlemesi ile çeliştiği, kiralama tutarı kadar idare tarafından uygulanacak cezai müeyyideye Sözleşme Tasarısı’nda yer verilmediği, aynı eylem için 2 farklı cezanın uygulanmasının mevzuata aykırı olduğu,

b) Teknik Şartname’nin “Özel Şartlar, Birim Fiyat Teklif Cetvelinde Yer Almayan Giderler ve Cezalar” başlıklı maddesinde “Yüklenici üçüncü şahısların alacakları için idaredeki alacaklarına icra konulması halinde, bu durumu derhal kaldırmadığı takdirde idare sözleşmeyi feshedebilir.” şeklinde yer alan düzenlemenin Sözleşme Tasarısı’nın ağır aykırılık hallerinde yer alması gerektiği, bu durumun üçüncü kişiler için yasal bir hak olduğu, idarece sözleşmenin feshedilmesinin ve bunun protesto çekilmeden olmasının mevzuata aykırı olduğu,

c) Teknik Şartname’nin Özel Şartlar, Birim Fiyat Teklif Cetvelinde Yer Almayan Giderler ve Cezalar” başlıklı maddesinde “Hizmetin (araç) süreklilikle aksatılması durumlarında idarece yapılan uyarılara rağmen yüklenicinin bu tutumunun devam etmesi durumunda dördüncü tekrarda idare, 4735 sayılı kanunun 20 maddesinin b bendi çerçevesinde hiçbir protesto çekmeye gerek kalmaksızın dilerse sözleşmeyi fesih edebilir. Bu durumda yüklenici hiçbir hak talebinde bulunamaz.” şeklinde yer alan düzenlemenin Sözleşme Tasarısı’nın yer alması gerektiği, bu durumun tip sözleşme durumlarına aykırılık teşkil ettiği,

4. Sözleşme Tasarısı’nda hakedişin 60 gün içinde tahakkuka bağlanacağı 30 gün içinde de ödeme yapılacağı şeklinde yer alan düzenlemenin Teknik Şartname’nin 4.3’üncü maddesinde “İdarece onaylanmış ve tahakkuka bağlanmış hak ediş ödemesi 60 gün içinde yapılacaktır.” şeklinde yer alan düzenleme ile çeliştiği,

5. İhale dokümanında iş artışı yapılması halinde çalıştırılan araç sayısı esas alınarak ödeme yapılacağının düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin birim fiyat teklif cetveli ile birlikte değerlendirildiğinde belirsizlik içerdiği, zira birim fiyat teklif cetvelinde araç sayısının her bir iş kalemi için sabit olarak belirlendiği, mevcut haliyle ay üzerinden iş artışı yapma imkânının bulunmadığı, bu durumda iş artışı olması halinde araçlara ilişkin yapılacak ödemede sorunla karşılaşılacağı, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine ilişkin Esas ve Usuller’in “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “(1) Bu Esas ve Usullerin amacı, 05/01/1961 tarihli ve 237 sayılı Taşıt Kanununa tabi olan kurumlarda kamu hizmetlerinin gerektirdiği taşıt ihtiyacının hizmet alımı suretiyle karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.” hükmü,

“Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) Bu Esas ve Usuller, 237 sayılı Kanuna tabi olan kurumları ve taşıtları kapsar.” hükmü,

“Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) Bu Esas ve Usullerde geçen;…

d) Taşıt: Kanun kapsamına giren motorlu ve motorsuz bütün ulaştırma araçlarını…ifade eder.” hükmü,

“Temel amaç” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Kamu hizmetlerinin gerektirdiği taşıt ihtiyacının hizmet alımı yoluyla karşılanmasının temel amacı, kamudaki taşıt giderlerinin asgari seviyeye indirilmesi ve kaynakların savurganlığa yol açılmadan, bütçe olanaklarıyla uyumlu bir biçimde kullanımının sağlanmasıdır.” hükmü,

“Genel esaslar” başlıklı 6’ncı maddesinde “1) Temel amaç çerçevesinde hizmet alımı suretiyle taşıt edinilebilmesinin genel esasları şunlardır:

a) Hizmet alımının yapıldığı yılın başında, binek ve station-wagon cinsi taşıtlar 10 yaşını, diğer taşıtlar ise 15 yaşını doldurmamış olacaktır.

b) Hizmet alımı suretiyle yabancı menşeli binek ve station-wagon cinsi taşıt edinilmesini Kanunun 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen makam ve hizmetler ile sınırlı olacaktır.

c) Kanuna ekli (1) ve (2) sayılı cetvellerde yer alanlar ile güvenlik önlemli (zırhlı) araçlar ve koruma altına alınanlarla ilgili yönetmelik hükümlerine göre tahsis olunan araçlar dışında kullanılacak binek ve station-wagon cinsi taşıtların motor hacmi 1600 cc'yi geçmeyecektir.

ç) Taşıtlar, yakıt hariç, şoförlü veya şoförsüz olarak edinilebilecektir.

d) Taşıtların, her türlü vergi, sigorta ve bakım-onarım gibi giderleri yükleniciye ait olacaktır.

e) Yüklenicilerce çalıştırılan şoförlerin, sözleşmeye aykırı her türlü davranışlarından, bunların taşıtlara, kurum mensuplarına ve üçüncü şahıslara verecekleri zararlardan dolayı yükleniciler sorumlu olacaktır.

f) Hizmet alımı suretiyle edinilen taşıtların (Kanuna bağlı (1) sayılı cetvelde belirtilenlere tahsis olunacak taşıtlar hariç) ön camına, 35 puntodan az olmamak kaydıyla "Resmi hizmete mahsustur" ibaresi yazılı bir levha görünür bir şekilde konulacaktır.

g) Hizmet alımı suretiyle taşıt edinilmesinin gerektirdiği giderler kurum bütçesinde öngörülen ödenekler çerçevesinde karşılanacaktır.

ğ) Kurumlar ve yükleniciler karayolları trafik mevzuatı hükümlerine uyacaklardır.

h) Hizmet alımı suretiyle taşıt edinimi kurumların tabi oldukları ihale mevzuatına göre gerçekleştirilecektir.

ı) Kurumlar, sosyal tesis kaynaklarından karşılanmak şartıyla sosyal tesis hizmetlerinde kullanılmak üzere hizmet alımı suretiyle taşıt edinebileceklerdir.

(2) Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile bu idarelere bağlı döner sermayelerin (Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile TBMM Genel Sekreterliği ve Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı hariç) hizmetleri için ihtiyaç duyulan ve yılı merkezi yönetim bütçe kanununa bağlı azami satın alma bedellerini gösterir (T) işaretli cetvelde belirtilen taşıtlardan binek, station-wagon, arazi binek, kaptı kaçtı, panel ve pick-up tipi taşıtların (fiilen arazi üzerinde çalışan arazi binek ve pick-up'lar hariç) hizmet alımı yöntemiyle ediniminde;

a) Şoför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dâhil), taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği ay itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2'sini aşmayacaktır

b) Şoför giderleri dâhil yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli, (a) bendine göre tespit edilecek tutara yürürlükteki brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarının ilave edilmesi suretiyle hesaplanacak tutarı aşmayacaktır.

c) Şoför gideri dâhil taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli hesabında yemek, yol, resmi tatil ücreti ve benzeri giderler de dâhil yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarı esas alınacak; işveren maliyeti kapsamında yer alan sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası işveren payı (%20,5) ve işsizlik sigortası işveren payı (%2) ile işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler (%4) ise idarelerce ayrıca ödenecektir…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması ve/veya sağlaması gerektiği bu şartnamenin 7’nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler ve/veya yeterlik kriterleri:

Belge Adı

Açıklama

Ortak Girişimlerde

Teklif Edilen Araç Listesi

Teknik şartnamedeki şartları taşıyan araçlar listeye eklenecek ve aracın marka, model ve model yılı listede belirtilecek olup teklif ekinde sunulacaktır.

Tek ortağın sunması yeterlidir.

…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Ekler” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.2. Teklifler Bakanlar Kurulu 2006/10193 sayılı kararı gereği kasım ayı itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigorta değerinin %2’sini aşmayacaktır. Teklif ekinde aşağıdaki doldurularak sunulacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı maddenin devamında İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde belirtilen Teklif edilen Araç Listesi “(Binek Araç Manuel (10 Araç x 11 ay), Binek Araç Otomatik (19 Araç x 11 Ay) Kamyonet Binek Araç (1 Araç x 11 Ay) ve otomobil 8+1 kişilik (2 Araç x 11 ay) için teklifler 2024 yılı Aralık ayı kasko değer listesinin %2’sini aşamaz.)

Sıra No

Aracın Model Yılı

Aracın Markası

Aracın Tipi

Araç Kodu

Araç Kasko Bedeli (TL)

Araca Verilen Aylık Teklif (TL)

1

2

3

4

5

TOPLAM TUTAR (TL)

şeklinde düzenlenmiştir.

İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesi çerçevesinde isteklilerden istenilen Teknik Şartname’nin ekinde yer alan “Teklif edilen araç listesi” başlıklı formun “manuel binek araç”, “otomatik binek araç”, “kamyonet binek araç” ve “otomobil” cinsi araçlar için doldurulacağı ve sunulan formda araçlara ilişkin “model yılı”, “marka adı”, “tip adı”, “araç kodu”, “araç kasko bedeli” ve “araca verilen aylık teklif (TL)” belirtilmesinin istenildiği görülmüştür.

Diğer taraftan Teknik Şartname’nin “Ekler” başlıklı 10.2’nci maddesinde tekliflerin 2024 yılı Kasım ayı Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2’sini aşmayacağının öngörüldüğü, aynı maddenin devamında İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde belirtilen Teklif edilen Araç Listesinde ise tekliflerin 2024 yılı Aralık ayı Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2’sini aşmayacağının öngörüldüğü tespit edilmiştir.

Bu çerçevede, Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine ilişkin Esas ve Usuller’in 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrasının a bendinde, şoför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dâhil), taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği ay itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2'sini aşmayacağının hüküm altına alındığı, şikâyete konu ihalenin İhale Onay Belgesinin 12.12.2024 tarihinde onaylandığı, bu doğrultuda istekliler tarafından harcama talimatının verildiği 2024 yılının Aralık ayındaki kasko değer listelerinin esas alınması gerektiği, ancak Teknik Şartname’nin “Ekler” başlıklı 10.2’nci maddesinde teklif verilirken Bakanlar Kurulu’nun 2006/10193 sayılı kararı gereği kasım ayı itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigorta değerinin %2’sini aşmayacağının düzenlendiği, aynı maddenin devamında ise tekliflerin 2024 yılı Aralık ayı Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2’sini aşmayacağının düzenlendiği görüldüğünden bu haliyle Teknik Şartname düzenlemesi kapsamında istekliler tarafından teklif verirken 2024 yılının Kasım ayındaki kasko değer listelerinin mi, yoksa harcama talimatının verildiği 2024 yılının Aralık ayındaki kasko değer listelerinin mi esas alınacağı konusunda tereddütlerin yaşanabileceği, bir başka ifadeyle kasko sigorta değerinin kasım ayındaki veya aralık ayındaki liste olacağı hususunun net olmadığı anlaşıldığından Teknik Şartnamedeki söz konusu düzenlemelerin çelişkili ve mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmış, başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olduğu değerlendirilmiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir...” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

… izleyen günden itibaren başlar...” hükmü,

İhale İlanı’nın “2’nci maddesinde “a) Adı: Belediye hizmetlerinde kullanılmak üzere araç kiralanması

…

ç) Süresi/teslim tarihi: İşe başlama tarihi 01.02.2025, işin bitiş tarihi: 31.12.2025

d) İşe başlama tarihi: 01.02.2025” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.02.2025; işi bitirme tarihi 31.12.2025

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Bu madde boş bırakılmıştır.

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: İş yeri teslimi yapılmayacak ve 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanacaktır.” düzenlemesi;

Anılan Tasarı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

Sözleşme şartlarına göre iş yerinde bulunması gereken araçların iş başında tamamının bulunmaması

düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Süresi (Ay/gün/tarih), iş başlangıcı ve teslim programı” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. 01.02.2025 - 31.12.2025 tarihleri arasında 11 aydır.

…

3.3. İdarenin belirlediği araç sayıları ile yer teslimi ile başlar” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 55’inci maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet süresinin, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki düzenlemesinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için şikâyet başvuru süresinin dokümanın indirildiği, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri için ise ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede; ihale konusu işin süresine yönelik düzenlemenin İhale İlanı’nın 2’nci maddesinde yer verildiği, bahse konu iddiaların ihale ilanına yönelik olduğu, ilanda yer alan hususlara yönelik olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesi gereğince ilk ilan tarihinden itibaren en geç 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, buna göre ihale ilânının 16.12.2024 tarihinde yayımlandığı, ihale tarihinin 13.01.2025 olduğu, ilânın yayımlandığı tarihi izleyen günden 10 gün içerisinde en geç 26.12.2024 Perşembe günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 06.01.2025 tarihinde başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar...” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.

(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı

1

2

3

…

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1’inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2’nci veya 16.1.3’üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26.1 numaralı dipnotunda ise “Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Çalışma Usulleri” başlıklı 1.22’inci maddesinde “1.22. Hasar gören araçlarda ikame aracın tahsis edilmesi süresi en fazla 3 (üç) gün olabilir. 3 (üç) günü aşan sürelerde, İdare muadil benzeri bir aracı doğrudan dışarıdan kiralayabilir. Ayrıca bu durumda yapılacak kiralamanın tutarı kadar idare tarafından cezai müeyyide uygulanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Özel Şartlar, Birim Fiyat Teklif Cetvelinde Yer Almayan Giderler ve Cezalar” başlıklı 5’inci maddesinde “…5.3.Yüklenici üçüncü şahısların alacakları için İdare’deki alacaklarına icra konulması halinde, bu durumu derhal kaldırmadığı takdirde İdare sözleşmeyi feshedebilir.

5.4. Hizmetin (araç) süreklilikle aksatılması durumlarında İdare’ce yapılan uyarılara rağmen yüklenicinin bu tutumunun devam etmesi durumunda dördüncü tekrarda İdare, 4735 sayılı kanunun 20 maddesinin b bendi çerçevesinde hiçbir protesto çekmeye gerek kalmaksızın dilerse sözleşmeyi fesih edebilir. Bu durumda Yüklenici hiçbir hak talebinde bulunamaz

5.5.

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

1

Araçların bakım ve onarımları için çalışmadığı günlerde, Yüklenici idareye bilgi vermek suretiyle şartnamede belirtilen niteliklere uygun bir araç tahsis etmemesi

On Binde 6

4

2

Kiralanan araçların her zaman 1. maddede anlatılan araçlarda aranan şartlar ile ilgili hükümleri taşıması şarttır. Yüklenici bu şartları taşımayan araç çalıştırması

On Binde 6

3

3

Araçlar görev esnasında arızalandığı takdirde tamiri için en fazla 4 saat idare tarafından izin verilebilir. Diğer onarım durumlarında Yüklenici yerine bir başka araç tahsis etmemesi

On Binde 6

10

4

İSG ilgili yükümlülüklerin yerine getirilmemesi

On Binde 6

10

5

İdare tarafından, yükleniciye ilave araç talebinde bulunulduğunda en fazla 10 gün içerisinde istenen sayıda araç Yüklenici tarafından temin edilecektir.

On Binde 6

5

düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 6'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 32 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

1

Araçların bakım ve onarımları için çalışmadığı günlerde, Yüklenici idareye bilgi vermek suretiyle şartnamede belirtilen niteliklere uygun bir araç tahsis etmemesi

On Binde
6

4

2

Kiralanan araçların her zaman 1. maddede anlatılan araçlarda aranan şartlar ile ilgili hükümleri taşıması şarttır. Yüklenici bu şartları taşımayan araç çalıştırması

On Binde
6

3

3

Araçlar görev esnasında arızalandığı takdirde tamiri için en fazla 4 saat idare tarafından izin verilebilir. Diğer onarım durumlarında Yüklenici yerine bir başka araç tahsis etmemesi

On Binde
6

10

4

İSG ilgili yükümlülüklerin yerine getirilmemesi

On Binde
6

10

5

İdare tarafından, yükleniciye ilave araç talebinde bulunulduğunda en fazla 10 gün içerisinde istenen sayıda araç Yüklenici tarafından temin edilecektir.

On Binde
6

5

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

Sözleşme şartlarına göre iş yerinde bulunması gereken araçların iş başında tamamının bulunmaması

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde, idarelerce Sözleşme Tasarısı’nın anılan Yönetmelik’in ekinde yer alan Tip Sözleşme esas alınarak hazırlanacağı ve bu kapsamda ceza, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar ile ilgili olarak Sözleşme Tasarısı dışında diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin dikkate alınmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca;

Sözleşme tasarılarının 16.1.2.’nci maddesinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshi ile ilgili olarak, özel aykırılık hallerinin belirtildiği tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de idarelerce belirlenen sayıya ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulanabilirlik kazanacağının belirtildiği görülmüştür.

Şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi incelendiğinde; özel aykırılık hallerini düzenleyen tabloda ilk sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranına ve aykırılık sayılarına mevzuata uygun olarak yer verildiği,

Teknik Şartname’nin itirazen şikâyet başvurusuna konu olan maddelerinde ise; yüklenicinin üçüncü şahısların alacakları için idaredeki alacaklarına icra konulması halinde, bu durumu derhal kaldırmadığı takdirde idarenin sözleşmeyi feshedileceği, yüklenici tarafından hizmetin sürekliliğinin aksatılması durumlarında dördüncü tekrarda idarenin hiçbir protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshedileceği ve hasar gören araçlarda ikame aracın en fazla 3 gün içerisinde tahsis edilmemesi durumunda kiralama tutarı kadar cezai müeyyide uygulanacağına ilişkin düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

Bu kapsamda yapılan incelemede, ihale konusu işin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede; ceza ve sözleşmenin feshine ilişkin şartlara ise Sözleşme Tasarısında yer verilmesi gerektiği dikkate alındığında, ihaleye ait Teknik Şartname’nin 1.22’inci, 5.3’üncü ve 5.4’üncü maddelerinde yer alan düzenlemelerin Sözleşme Tasarısı’nda belirtilen ayrıntılı ceza düzenlemelerinin yerine geçemeyeceği, dolayısıyla söz konusu doküman düzenlemelerinin birbirine aykırılık teşkil etmediği, sözleşmeye aykırılık hallerinde uygulanacak cezalar hakkında Sözleşme Tasarısı’nda belirtilen düzenlemelerin esas alınacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan ceza hükümleri haricinde şikâyete konu Sözleşme Tasarısında yer alan özel aykırılık hallerinde “Araçlar görev esnasında arızalandığı takdirde tamiri için en fazla 4 saat idare tarafından izin verilebileceği…” şeklinde yer alan düzenleme ile Teknik Şartname’de “Hasar gören araçlarda ikame aracın tahsis edilmesi süresi en fazla 3 (üç) gün olabilir. 3 (üç) günü aşan sürelerde, idare muadil benzeri bir aracı doğrudan dışarıdan kiralayabilir…” şeklinde yer alan düzenleme karşılaştırıldığında hasar ile arıza kavramlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu anlaşıldığından söz konusu düzenlemeler arasında çelişki olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler (emekli olan ancak yüklenici bünyesinde çalışmaya devam eden personel için prime esas kazançlar üzerinden kesilen sosyal güvenlik destek primi ve benzeri) de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

…

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

…

İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı taktirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” düzenlemesi,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde; “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil )..........................................................’de ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:……………………..

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Ödeme Şekli, Ödenek Yılı, Süresi ve Programı” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. Kiralama bedeli aylık puantaja göre ödenecektir.

4.2. Ödenek yılı 2025 %100’dür

4.3. İdarece onaylanmış ve tahakkuka bağlanmış hakediş ödemesi 60 gün içinde yapılacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Mali Hizmetler Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir: 2025 %100

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 60 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısının 12.1.1’inci maddesinde “12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 60 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 4.1’inci maddesinde “Kiralama bedeli aylık puantaja göre ödenecektir.” şeklinde yer alan düzenlemede açıkça ödeme süresinin 30 gün olduğu ifade edilmesine rağmen aynı maddenin devamında “4.3 İdarece onaylanmış ve tahakkuka bağlanmış hakediş ödemesi 60 gün içinde yapılacaktır.” şeklinde düzenlemenin de yer aldığı görülmüştür.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesi uyarınca toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşmelerde hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı belirtilmiştir.

Yapılan incelemede; şikâyete konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nda ödemeye ilişkin yapılan düzenlemede hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 60 gün içinde tahakkuka bağlanacağı bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağının düzenlendiği görülmüş olup söz konusu metnin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’ye uygun olarak doldurulduğu anlaşılmıştır. Ancak söz konusu düzenleme ile Teknik Şartname’nin 4.3’üncü maddesinde tahakkuka bağlanmış hakediş ödemesinin 60 gün içerisinde yapılacağına ilişkin düzenlemenin birbirleri ile çelişki arz ettiği, ödemenin ödeme emrinin düzenlenmesinden sonra 30 gün içerisinde veya 60 gün içerisinde yapılması hususun net olmadığı, söz konusu çelişkili durumun sözleşmenin uygulanması aşamasında sorunlara neden olabileceği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde “Madde 24- Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b)İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20'sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Belediye hizmetlerinde kullanılmak üzere araç kiralanması işi.

…

e) Miktarı: 8 Çeşit, Sürücüsüz Araç Kiralanması Hizmet Alımı İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Nilüfer Belediyesi Makine İkmal Bakım ve Onarım Müdürlüğü'nün belirteceği yerler ” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır...” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Süresi (Ay/gün/tarih), iş başlangıcı ve teslim programı” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. 01.02.2025 - 31.12.2025 tarihleri arasında 11 aydır.

3.2. İdare, sözleşme bedelinin %20’sini aşmamak kaydıyla arttırıp azaltmakta serbesttir.

3.3. İdarenin belirlediği araç sayıları ile yer teslimi ile başlar” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir. İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur…” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu ihalenin birim fiyat teklif cetveli aşağıda yer almaktadır.

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Binek Araç Manuel (10 Araç x11 Ay)

ay

110

2

Binek Araç Otomatik (19 Araç x 11 Ay)

ay

209

3

Kamyonet Binek (1 Araç x 11 Ay)

ay

11

4

Pick-up ?Çift Kabin Aracı (15 Araç x 11 Ay)

ay

165

5

Minibüs (en az 16+1 kişilik) (11 Araç x 11 Ay)

ay

121

6

Otobüs (27+1 kişilik) (4 Araç x 11 Ay)

ay

44

7

Otomobil (8+1kişilik) (2 Araç x 11 Ay)

ay

22

8

Kamyonet Çift Kabin (5 Araç x 11 Ay)

ay

55

Teknik Şartname’nin 3.2’nci maddesinde “İdare, sözleşme bedelinin %20’sini aşmamak kaydıyla arttırıp azaltmakta serbesttir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bu bağlamda her ne kadar iş artışına ilişkin düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısına uygun olarak ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısında yapılması gerekse de idarece Sözleşme Tasarısına ek olarak Teknik Şartname’nin 3.2’nci maddesinde de sözleşme bedelinin %20’sine kadar iş artışı yapılabileceğine ilişkin düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.

Bahse konu düzenlemeden idarenin olası iş artışı durumunda çalıştırdığı araç sayısına göre ödeme yapacağı anlaşılmakta olup anılan düzenlemenin Sözleşme Tasarısında yer alan iş artışına ilişkin düzenleme ile aynı nitelikte olduğu tespit edilmiştir.

Bu çerçevede, iş artışı 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde sözleşme bedelinin %20’sine kadar iş artışı yapılması mümkündür. İş artışı yapılması durumunda ise yükleniciye iş artışına konu işlerin bedelinin ayrıca ödenmesi gerekmektedir.

Teknik Şartnamemin 3.2’nci maddesinde yapılan düzenleme incelendiğinde ise iş artışına ilişkin 4735 sayılı Kanunun aktarılan 24 üncü maddesi ile aynı doğrultuda bir düzenleme yapıldığı anlaşılmış olup iş artışı yapılması durumunda idarece çalıştırılan araç sayısı esas alınarak ödeme yapılacağının düzenlendiği dolayısıyla ilgili düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.