KİK Kararı: 2025/UH.II-432 (5 Şubat 2025)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2025/006
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 05.02.2025
Karar No : 2025/UH.II-432
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Erdoba İnşaat Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kartal Belediyesi Gençlik ve Spor Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1413644 İhale Kayıt Numaralı “2025 Yılı Öğrencilere Destek Eğitimi Kısmi Süreli Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kartal Belediyesi Gençlik ve Spor Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 22.11.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2025 Yılı Öğrencilere Destek Eğitimi Kısmi Süreli Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Erdoba İnşaat Tic. Ltd. Şti.nin 03.12.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.12.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.12.2024 tarih ve 173354 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.12.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1661 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı tarafından iş deneyimini tevsiken özel sektöre gerçekleştirilen bir sözleşmenin sunulduğu, işe ilişkin çalıştırılan personelin geçici süreli SGK dosyası açmadan işi yürüttüğü, sürekli (farklı iş yeri dosyası) SGK dosyasıyla yapılan işlerin sözleşmesi süresini kapsamadığı, bu sebeple çalıştırılan personelin sözleşmeye konu iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığının anlaşılmadığı ve işin süresini kapsamadığı, SGK tahakkuklarında çalıştırılan personelin gerçek bedeller üzerinden tahakkuk ettirilmediği, fatura ve birim fiyatlarının yüksek bedel üzerinden gösterildiği, bu durumda gerçekte yapılan iş tutarının doğru olmadığı ve ihalede istenen iş deneyim oranını karşılayamayacağı,

Sözleşmenin taraflarına ait her iki şirketinde ortaklık ve adres yapılarının aynı olduğu, bu durumun Ticaret Sicili Gazetesi’nden yapılacak incelemeyle anlaşılabileceği, ilgili sözleşmenin muvazaalı bir işlemden ibaret olduğu,

Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesi gereği ihale konusu iş kapsamında verilecek eğitimlerin İngilizce, matematik/geometri, türkçe/edebiyat, tarih, coğrafya, felsefe, fizik, kimya, biyoloji, fen bilgisi, din kültürü ve ahlak bilgisi, rehberlik hizmeti olduğu, sözleşme kapsamında çalıştırılan personellerin, ihale konusu iş kapsamında olmadığı, çalıştırılan personellerin eğitmen olmadığı, eğitimlerin 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu kapsamında ilgili sertifika veya diplomaya sahip kişiler tarafından verilebileceği, ilgili personellerin Teknik Şartname kapsamında istenen şartlara uygun olmadığı, personel dışındaki maliyetlerin iş deneyim kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği,

2. Tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde teklif olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.3.2’nci maddesine göre iptal edilmeden önce iptal sonrasında işin yeniden ihale edilmesi halinde daha yüksek tekliflerin gelip gelmeyeceğine yönelik değerlendirmelerde bulunulması gerektiği, tekliflerinin geçerli olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

…

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgeler, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz…

(c) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.

(ç) Sözleşmenin, iş eksilişi yapılarak sona erdirilmesi durumunda, tarafların işin bu şekilde tamamlandığı hususunda anlaştığını gösterir belgenin iş deneyimini gösteren diğer belgelerle birlikte sunulması zorunludur.

(d) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulü gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimini gösteren belge tutarı tam olarak dikkate alınır. Kabulü, ihale ve son başvuru tarihi ile ilk ilan veya davet tarihi arasında yapılmış olan işler de bu kapsamda değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen faturanın tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır.

(e) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir.

(f) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde varsa fiyat farkları ile KDV hariç olarak belirlenen tutarlar dikkate alınır. ...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72’nci maddesinde “…72.3. Birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2025 YILI ÖĞRENCİLERE DESTEK EĞİTİMİ KISMİ SÜRELİ HİZMET ALIMI İŞİ

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır…

e) Miktarı: 2025 YILI ÖĞRENCİLERE DESTEK EĞİTİMİ KISMİ SÜRELİ HİZMET ALIMI İŞİ (İNGİLİZCE, MATEMATİK, TÜRKÇE, TARİH, COĞRAFYA V.B ) İLE TOPLAM ( 35.928 SAAT) DERS EĞİTİM HİZMETİ

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kartal Belediyesi sınırları içerisinde yer alan; Cumhuriyet Destek Eğitim Kursu ve Yalı Yunus Topselvi Mustafa Necati Eğitim Destek Kursu Merkezinde yapılacaktır.” düzenlemesi,

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri, sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 40'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

KAMU VEYA ÖZEL SEKTÖRDE GERÇEKLEŞTİRİLMİŞ KÜLTÜR SANAT ETKİNLİKLERİ KURS, EĞİTİM VE ORGANİZASYON HİZMETLERİ İŞLERİ BENZERİ İŞ OLARAK KABUL EDİLECEKTİR.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin tekliflerin elektronik ortamda alındığı “2025 Yılı Öğrencilere Destek Eğitimi Kısmi Süreli Hizmet Alımı İşi (İngilizce, Matematik, Türkçe, Tarih, Coğrafya vb.) İle Toplam (35.928 Saat) Ders Eğitim Hizmeti” işi olduğu, ihaleye 5 isteklinin katıldığı, isteklilerden ikisinin teklifinin asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunulduğu gerekçesiyle, bir isteklinin teklifinin geçici teminatının bulunmadığı gerekçesiyle, başvuru sahibinin teklifinin ise yaklaşık maliyetin üzerinde teklif olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Ersa Group Eğitim Sosyal Hizmetler Limited Şirketi - Dng Sosyal Hizmetler Danışmanlık ve Temizlik Sanayi Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat alıntılarından gerçek kişilere bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlere ilişkin sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgeler, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin, istekliler tarafından iş deneyimlerini göstermek için kullanılabileceği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde ise istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 40’ından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulmasının istendiği ve benzer iş olarak “kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş kültür sanat etkinlikleri kurs, eğitim ve organizasyon hizmetleri” işlerinin belirlendiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Ersa Group Eğitim Sosyal Hizmetler Limited Şirketi tarafından yeterlik bilgileri tablosunda iş deneyimini tevsiken özel sektöre gerçekleştirilen bir işe ilişkin sözleşme, damga vergisine ilişkin ödeme tarihi 22.08.2024 olarak belirtilen internet vergi dairesi ödeme alındı belgesi ve tahakkuk fişi, SGK tahakkuk fişi, sigortalı hizmet listesinin yüklendiği,

Sözleşme incelendiğinde; sözleşmenin Dragos Temizlik ve Personel Destek Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile Ersa Group Eğitim Sosyal Hizmetler Limited Şirketi arasında imzalandığı, sözleşmenin konusunun “eğitim ve organizasyon hizmeti” olarak belirlendiği ve toplam sözleşme bedelinin 6.122.000,00 TL+KDV bedeli olarak belirlendiği, sözleşmenin başlangıç tarihinin 15.02.2024, bitiş tarihinin ise 15.08.2024 olarak düzenlendiği tespit edilmiştir.

Sunulan e-faturalarda yer alan KDV hariç toplam fatura tutarının 6.122.000,00 TL olduğu ve faturaların sözleşme tarihi içerisinde düzenlendiği, diğer taraftan sunulan SGK belgeleri incelendiğinde söz konusu belgelerin de sözleşme tarihi içerisinde düzenlendiği ve belgelerde iş kapsamında çalışan personelin meslek kodunun eğitmen personele ilişkin olduğu, belgelerde sözleşmenin yüklenici konumunda yer alan Ersa Group Eğitim Sosyal Hizmetler Limited Şirketi’nin adresinin yer aldığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından sözleşmenin taraflarının ve adreslerinin aynı olduğu, sözleşmenin muvazaalı olduğu iddiasına ilişkin olarak iddia kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi üzerinden yapılan incelemede;

İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Ersa Group Eğitim Sosyal Hizmetler Limited Şirketi’nin son durumu gösterir ortaklık yapısına ilişkin olarak 10.11.2023 tarihli ve 10955 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin bulunduğu, anılan Gazete’de şirketin %1 oranında ortağının “Agit Akyol” olduğu, %99 oranında ortağının ise Arphıs Sosyal Hizmetler Limited Şirketi olduğu,

İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağının %99 oranında ortağı olan Arphıs Sosyal Hizmetler Limited Şirketi’nin 14.09.2023 tarihli ve 10914 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinden tek ortağının “Erdal Alay” olduğu, ayrıca anılan şirketin adresinin “Aydıntepe Mah. Sahil Bul. No: 130/1 İç Kapı No: 1 Tuzla/İstanbul” olarak belirtildiği,

İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağının ihalede sunduğu sözleşmenin işveren tarafı olan Dragos Temizlik ve Personel Destek Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 29.03.2023 tarihli ve 10800 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinden tek ortağının “Erdal Alay” olduğu, ayrıca anılan şirketin adresinin “Aydıntepe Mahallesi Sahil Blv. No: 130/1/1 Tuzla/İstanbul” olarak belirtildiği, diğer yandan anılan şirketin kuruluşunu tescil eden 14.11.2016 tarihli ve 9197 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nden kurucu ortaklarından birinin “Agit Akyol” olduğu tespit edilmiştir.

İş deneyimini tevsiken sunulan sözleşmenin konusunun benzer iş tanımına uygun olduğu görülmekle birlikte, sözleşmeye ilişkin tarafların aynı ortaklık yapısı ve aynı adres bilgilerine sahip olduğu, bu sebeple söz konusu durumun açıklığa kavuşturulması ve uyuşmazlığın çözülmesi amacıyla Dragos Temizlik ve Personel Destek Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nden 03.01.2025 tarih ve 64222 sayılı Kurum yazısı ile “…1-Sözleşme konusu işin bir kamu kurum ya da kuruluşuna yapılıp yapılmadığı, iş kapsamında herhangi bir kamu kurum ya da kuruluşuna yüklenimin bulunup bulunmadığı, bu hususlara ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesi.

2- Verilen eğitim hizmetinin herhangi bir kamu kurum ya da kuruluşunun iznine tabi olup olmadığı ve bu doğrultuda kamu kurum ve kuruluşlarına yapılmış bir izin ya da bildirimin yapılıp yapılmadığı, bu hususlara ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesi.

3- Sözleşme konusu iş kapsamında yer alan eğitim hizmeti ile organizasyon hizmetinin neler olduğu, bu hususlara ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesi” hususlarında bilgi istenilmiştir.

10.01.2025 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan cevabi yazıda “Kurumunuzca yürütülmekte olan inceleme kapsamında tarafımızdan aşağıda istenen bilgi ve belge talebine;

1- sözleşme konusu işin kamu kurum ya da kuruluşuna yapılmamıştır. Kamu kurum ya da kuruluşuna yüklenimin olmadığını

2-İzne tabi olmayan organizasyon hizmeti olup herhangi bir izin başvurusu yapılmamıştır.

3- Personel eğitim ve çeşitli organizasyonu hizmeti verilmiştir.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Ayrıca, 02.01.2025 tarih ve 64224 sayılı Kurum yazısı ile Gelir İdaresi Başkanlığından “…Yazı ekinde yer alan Dragos Temizlik ve Personel Destek Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından Ersa Group Eğitim Sosyal Hizmetler Limited Şirketi'ne düzenlenmiş 26.02.2024 tarih ve GIB2024000000001 numaralı e-Arşiv fatura, 29.03.2024 tarih ve GIB2024000000002 numaralı e-Arşiv fatura, 30.04.2024 tarih ve GIB2024000000003 numaralı e-Arşiv fatura, 27.05.2024 tarih ve GIB2024000000004 numaralı e-Arşiv fatura, 25.06.2024 tarih ve GIB2024000000006 tarih ve numaralı e-Arşiv fatura, 30.07.2024 tarih ve ERS2024000000001 numaralı e-fatura, 16.08.2024 tarih ve ERS2024000000002 numaralı e-faturaların GİB sisteminde kayıtlı olup olmadığı, söz konusu faturaların geçerli olup olmadığı bilgisi ve bu bilgilere dayanak teşkil eden belgelerin gönderilmesi gerekmektedir.” konusunda da bilgi istenilmiştir.

20.01.2025 tarih ve E-82690061-220.02-6105 sayılı cevabi yazıda “…e-Fatura ve e-Arşiv Faturaların elektronik ortamda üretilip elektronik ortamda muhafaza ve istenildiğinde elektronik ortamda ibraz edilmesi gerekmektedir.

Başkanlığımız yazışma ve onaylama işlemleri e-İmza ile yapılmakta olup e-Belgelerin onaylı fotokopilerinin yapılması imkânı bulunmamaktadır. Bu kapsamda yazınıza konu belgelerin ekran görüntüleri yazımız ekinde gönderilmektedir.

Diğer taraftan Başkanlığımız https://ebelge.gib.gov.tr/earsivsorgula.html adresi üzerinden ilgili e-Arşiv Faturaların Başkanlığımız sistemlerinde kayıtlı olup olmadığı diğer bir ifade ile geçerli olup olmadığı bilgisine erişilebilmektedir. Bununla birlikte, https://ebelge.gib.gov.tr/anasayfa.html adresinde yer alan "e-Fatura Görüntüleyici" üzerinden e-Arşiv Faturaların .xml uzantılı dosyaları sorgulanarak belgelerin görseline görüntülenebilinir.” ifadelerinin yer aldığı ve ekinde faturalara ilişkin ekran görüntülerinin bulunduğu görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde, bahse konu sözleşmenin taraflarına ilişkin olarak sözleşmede yüklenici durumunda bulunan ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Ersa Group Eğitim Sosyal Hizmetler Limited Şirketi’nin %99 oranında ortağının Arphıs Sosyal Hizmetler Limited Şirketi olduğu, Arphıs Sosyal Hizmetler Limited Şirketinin “Erdal Alay” isimli ortağı olan tek ortaklı bir limited şirket olduğu, ayrıca sözleşmede işveren tarafı olan Dragos Temizlik ve Personel Destek Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin de “Erdal Alay” isimli tek ortaklı bir limited şirket olduğu, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının ortağı olan Arphıs Sosyal Hizmetler Limited Şirketi ile sözleşme imzalanan Dragos Temizlik ve Personel Destek Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin aynı ortaklık yapısının bulunması ve adreslerinin aynı olması hususunun tespit edildiği, bu tespite ek olarak yukarıda yer verilen yazışmalarda sözleşmenin tarafı olan Dragos Temizlik ve Personel Destek Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nden “Sözleşme konusu iş kapsamında yer alan eğitim hizmeti ile organizasyon hizmetinin neler olduğu, bu hususlara ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesi” hususlarında da bilgi istenildiği, anılan şirket tarafından söz konusu işin gerçekleştirildiğine ve kapsamına dayanak herhangi bir bilgi ve belgenin gönderilmediği dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan sözleşmenin iş deneyimini tevsiken kullanılabilecek nitelikte bir belge olmadığı ve ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

“İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ncı maddesinde “…İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesinde yaklaşık maliyetin üzerinde teklif sunan isteklilere yönelik olarak idarelerin (a), (b), (c) bentlerinde belirtilen hususları sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese edeceği ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahip olduğu açıklamaları yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin yaklaşık maliyetinin 21.238.994,38 TL başvuru sahibinin teklifinin ise 21.395.540,00 TL olduğu, idarenin başvuru sahibinin teklifini yaklaşık maliyetin üzerinde teklif olması sebebiyle değerlendirme dışı bıraktığı, söz konusu durumda Tebliğ açıklamaları gereği idarenin yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifleri uygun bulup bulmama noktasında takdir hakkı bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, söz konusu durumun idarenin takdir hakkı çerçevesinde yer aldığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Ersa Group Eğitim Sosyal Hizmetler Limited Şirketi- Dng Sosyal Hizmetler Danışmanlık ve Temizlik Sanayi Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.