KİK Kararı: 2025/UH.I-73 (2 Ocak 2025)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2025/001
Gündem No : 79
Karar Tarihi : 02.01.2025
Karar No : 2025/UH.I-73
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Destina Tur. Taş. Tem. Bil. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Orman Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1488766 İhale Kayıt Numaralı “Personel Servis Kiralama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Orman Genel Müdürlüğü tarafından 05.12.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Servis Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Destina Tur. Taş. Tem. Bil. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 29.11.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.12.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.12.2024 tarih ve 173253 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.12.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1644 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’de yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemede yalnızca akaryakıt endeksinin fiyat farkı hesaplanmasına etken çarpan olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tablo içerisinde Teknik Şartname’de yer alan cezai düzenlemelere atıfta bulunulduğu, Teknik Şartname düzenlemelerinde yer verilen cezaların sözleşmenin 16’ncı maddesinde düzenlenmemiş olmasının hukuka aykırı olduğu,

-Aynı tablo içerisinde somut durumlara yer verilerek ayrı ayrı ceza oranları ve somut durumun kaç kez tekrarlanmasının sözleşmenin protestosuz feshine neden olacağı belirtilerek düzenleme yapılması gerekirken tek satırda Teknik Şartname’ye atıf yapılarak gerçekleştirilen düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

-Söz konusu ceza düzenlemelerinin sözleşme bedeline oransal olarak düzenlenmesi gerekirken farklı matrahlar üzerinden ceza düzenlemesi yapılmasının mevzuata aykırı olduğu zira Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi içerisinde yer alan tabloda ceza oranına binde 1 olarak değer verilmiş olmasına rağmen Teknik Şartname içerisindeki düzenlemelerde günlük araç bedeli üzerinden farklı cezalar belirlendiği,

3. Teknik Şartname’nin 8.1 ve 8.2’nci maddelerinde yüklenici tarafından personel taşıması gerçekleştirilmesine ve bahsedilen ihlaller gerekçe gösterilerek ceza kesilmesine rağmen sefer ücretlerinin ödenmeyeceğinin belirtildiği, idare tarafından ceza uygulaması yapılmışken ayriyeten yapılan taşımanın bedelini ödemeyeceğine yönelik gerçekleştirilen 8.1 ve 8.2’nci madde düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’nin 7.23’üncü maddesinin Kamu İhale Kurulu’nun 27.05.2024 tarih ve 2024/DK.D-91 sayılı Düzenleyici Kurul Kararına aykırı olduğu,

5. Teknik Şartname’nin 9.6 ve 7.19’uncu maddelerinin mevzuata aykırı olduğu,

6. Teknik Şartname’nin 7.12 ve 7.17’nci maddelerinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Fiyatı belli olmayan işlerde yeni birim fiyat tespiti” başlıklı 37’nci maddesinde yer alan hükümlere aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

…

c) Diğer hizmet alımlarında;

F = An x B x ( Pn-1)

İn AYn Yn Gn Mn

Pn = a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + b3 —— + c ——

İo AYo Yo Go Mo

(2) Formüllerde yer alan;

a) F: Fiyat farkını (TL),

b) B: 0,90 sabit katsayısını,

c) An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

ç) Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2, b3 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,

e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

f) b1: Akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

g) b2: Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

ğ) b3: Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı

h) c: Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

ı) So: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve ihale tarihinin içinde bulunduğu ayda geçerli fiyatı,

i) Sn: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve sözleşmeye göre hizmetin gerçekleştirilmesi gereken ayda geçerli fiyatı,

j) Eo: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Tüketici Fiyatları Endeksleri-Madde Sepeti ve Ortalama Fiyatlar Tablosunda yer alan ve ihale tarihinin içinde bulunduğu ayda geçerli ortalama fiyatı,

k) En: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Tüketici Fiyatları Endeksleri-Madde Sepeti ve Ortalama Fiyatlar Tablosunda yer alan ve sözleşmeye göre hizmetin gerçekleştirilmesi gereken ayda geçerli ortalama fiyatı,

ifade eder.

(3) Ağırlık oranlarına ilişkin sabit katsayıların, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi ve her sabit katsayı için dördüncü fıkraya göre hesaplamaya esas endeksin belirlenmesi zorunludur. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2, b3 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır.

(4) Formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n)’den;

a) İo, İn: İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,

b) AYo: Akaryakıt ürünleri için ihale tarihindeki satış fiyatını,

AYn: Akaryakıt ürünleri için uygulama ayına ait ortalama satış fiyatını,

c) Go, Gn: İhale konusu hizmet kapsamında yer alan malzeme ve diğer hizmetler için fiyat farkı hesabına esas sayı veya sayıları,

ç) Yo, Yn: Diğer katı ve sıvı yakıtlar için, Endeks Tablosunun 19 numaralı “Kok ve Rafine Petrol Ürünleri”, 19.1 numaralı “Kok Fırını Ürünleri”, 19.2 numaralı “Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri” sütunundaki sayılardan ilgisine göre uygun olan birini veya birkaçını,

d) Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortisman için, Endeks Tablosunun 28 numaralı “Makine ve Ekipmanlar b.y.s.”, 28.1 numaralı “Genel Amaçlı Makineler”, 28.2 numaralı “Diğer Genel Amaçlı Makineler”, 28.3 numaralı “Tarım ve Ormancılık Makineleri”, 28.4 numaralı “Metal İşleme Makineleri ve Takım Tezgahları”, 28.9 numaralı “Diğer Özel Amaçlı Makineler” sütunundaki sayılardan ilgisine göre uygun olan birini veya birkaçını,

ifade eder.

(5) Yukarıdaki endekslerden Go ve Gn için idarece; Endeks Tablosundan alt sektörler itibarıyla malzeme ve diğer hizmetlerin niteliği ve gereklerine uygun olan endeksin tespit edilerek ihale dokümanında belirtilmesi zorunludur. İdarelerin bu tespiti yapamamaları durumunda ise Go ve Gn endeksleri için Endeks Tablosunun “Genel” sütunundaki sayılar esas alınır. Ancak malzemeli yemek hizmeti alımlarında Endeks Tablosunun 10 numaralı “Gıda Ürünleri” sütunundaki sayı veya bu endeksin alt endekslerinde belirtilen sayılardan uygun olan birinin veya birkaçının ihale dokümanında belirtilmesi gerekir.

…

(7) İşin gerçekleştirilmesinde kullanılacak malzeme ve makine ile ekipmanın niteliği dikkate alınarak, fiyat farkı hesabına esas b1, b2, b3 ve c değerleri için aynı anda birden fazla endeks de belirlenebilir. Bu durumda, her bir endeksin nispi ağırlığı da belirlenir.

(8) Yukarıdaki endekslerden birinin veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Türkiye İstatistik Kurumu tarafından değiştirilmesi halinde, değiştirilen endekse eşdeğer yeni bir endeks belirlenir ise bu endeks; yeni bir endeks belirlenmez ise, Endeks Tablosunun “Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmü,

“Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Bu hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlar çerçevesinde düzenleme yapılır.

a) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.

b) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşmayan;

1. İhale dokümanında personel sayısı belirlenerek haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı düzenlenen hizmet alımlarında, sadece 6 ncı maddeye göre veya idarelerin takdirine bağlı olarak tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilir.

2 ) Diğer hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilebilir.

(2)) Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz….” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.

81.2. 81.1 inci madde hükmü saklı kalmak kaydıyla, fiyat farkı hesaplanması öngörülen hizmet alımı ihalelerinde, işte kullanılacak tüm girdilere ilişkin ağırlık oranlarını gösterir sabit katsayıların işin niteliğine ve işte kullanılacak girdilere uygun biçimde ve tüm katsayıların toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenmesi ve ihale dokümanında gösterilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda işin niteliği, girdilerin yaklaşık maliyet içindeki ağırlık oranı ve işlevi gibi hususlar dikkate alınarak asli ve tali unsurlar ile bunlara ilişkin ağırlık oranı katsayıları belirlenir. Tali unsurlara ilişkin ağırlık oranının belirlenmediği durumlarda bu unsurların ağırlık oranının asli unsurlara dahil olduğu kabul edilir.

Örneğin fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin düzenlemelerde;

Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti alımı ihalelerinde işçilik (a1 ve/veya a2) ve yemek yapımında kullanılacak ana girdiler (b3),

Malzeme hariç yemek hazırlama hizmeti alımı ihalelerinde işçilik (a1 ve/veya a2) girdisi,

Araç/iş makinesi kiralama hizmet alımı ihalelerinde şoför/operatör çalıştırılması halinde işçilik (a1 ve/veya a2), idare tarafından karşılanmayan akaryakıt (b1) ile araç/iş makinelerinin yaşına ve işin süresine bağlı olarak amortisman (c) girdileri,

Personel taşıma hizmet alımı ihalelerinde şoför çalıştırılması halinde işçilik (a1 ve/veya a2), idare tarafından karşılanmayan akaryakıt (b1) ile araçların yaşına ve işin süresine bağlı olarak amortisman (c) girdileri,

Yazılım veya bilgi yönetim sistemi hizmeti alımı ihalelerinde işçilik (a1 ve/veya a2) girdisi,

asli unsur olarak belirlenebilir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Personel Servis Kiralama

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

65 adet muhtelif servis aracının sürücülü olarak kiralanması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Yüklenici tarafından sağlanacak midibüslerce O.G.M. personelinin ekli listede belirtilen güzergâhlar üzerinden alınarak Beştepe Mahallesi, Söğütözü Caddesi 8/1 , Yenimahalle/ANKARA adresindeki O.G.M. hizmet binasına getirilmesi, aynı güzergâhlar üzerinden ikametgahlarına ulaştırılması işi ve sabahları OGM hizmet binasından alınarak Yıldız'da bulunan Ankara Orman Bölge Müdürlüğü, Güvercinlik Bahçekapı Mahallesi Behiçbey Tren İstasyonu karşısında bulunan Orman Fidanlık Müdürlüğü , Pursaklar'da İç Anadolu Ormancılık Araştırma Enstitüsü ve Etimesgut Türkkuşu Helikopter Hangarı hizmet binalarına götürülmesi, akşamları ise aynı yerlerden alınarak O.G.M. hizmet binasına getirilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödenecek (KDV hariç) her türlü vergi, resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x ( Pn-1)

Pn=a1+a2 İn/İo+b1 AYn/AYo+b2 Yn/Yo+b3 Gn/Go+c Mn/Mo

Formülde yer alan;

F: Fiyat farkını (TL),

B: 0,90 sabit katsayısını,

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2, b3 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

ifade eder.

Endeks tablosu: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosudur.

Formüldeki sabit katsayılar ile temel endeksler(o) ve güncel endeksler(n):

Katsayı

Endeks

a1 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranı)

0

a2 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranı)

0

b1 (Akaryakıtın ağırlık oranı)

1

AYo, AYn

Motorin(Diğer)

b2 (Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranı)

0

b3 (Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranı)

0

c (Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranı)

0

Fiyat Farkı Açıklamaları

Hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslar çerçevesinde akaryakıt fiyat farkı uygulaması yapılacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.21. Servis araçlarının her türlü bakım, tamir, revizyon giderleri ile şoför, yakıt, yağ, lastik vb. giderleri yükleniciye aittir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 02.01.2025; işi bitirme tarihi 31.12.2025

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Orman Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından “Personel Servis Kiralama” işinin açık ihale usulü ile 05.12.2024 tarihinde ihalesinin gerçekleştirildiği, işin personelin taşınmasında kullanmak üzere 65 adet muhtelif servis aracının sürücülü olarak kiralanması işi olduğu, işe 02.01.2025 tarihinde başlanacağı ve 31.12.2025 tarihinde işin bitirileceği, ihale kapsamında çalışacak olan tüm araçların şoför, akaryakıt, amortisman, vergi, bakım, tamir, revizyon, lastik vb. giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağı anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan fiyat farkına ilişkin düzenlemesine göre a1 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranı) katsayısının “0”, a2 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranı) katsayısının “0”, b1 (Akaryakıtın ağırlık oranı) katsayısının “1”, b2 (Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranı) katsayısının “0”, c (Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranı) katsayısının “0” olarak, b3 (Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranı) katsayısının “0”, c (Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranı) katsayısının ise “0” olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesinin zorunlu olduğu, sözleşme süresi 365 takvim gününü aşmayan işlerde; ihale dokümanında personel sayısı belirlenerek haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı düzenlenen hizmet alımlarında, idarelerin takdirine bağlı olarak tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verileceği, diğer hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilebileceği, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı, ağırlık oranlarına ilişkin sabit katsayıların, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi ve her sabit katsayı için dördüncü fıkraya göre hesaplamaya esas endeksin belirlenmesinin zorunlu olduğu, ihale konusu işte kiralanacak olan araçların şoför, akaryakıt, amortisman, vergi, bakım, tamir, revizyon, lastik vb. giderlerinin yükleniciye ait olduğu anlaşılmıştır.

İdarelerin yaklaşık maliyetlerini oluştururken dokümanda yükleniciye ait olduğu belirtilen giderleri hesaplaması, fiyat farkı formülünü düzenlemesi aşamasında da yaklaşık maliyette belirlenmiş olan giderlerin oranları uyumlu ve toplamları 1 olacak şekilde ilgili katsayıların belirlenmesi gerektiği, ayrıca Tebliğ’in yukarıda anılan maddesi uyarınca personel taşıma hizmet alımı ihalelerinde şoför çalıştırılması halinde işçilik (a1 ve/veya a2), idare tarafından karşılanmayan akaryakıt (b1) ile araçların yaşına ve işin süresine bağlı olarak amortisman (c) girdilerinin asli unsur olarak belirlenebileceği anlaşılmıştır.

İdare tarafından düzenlenen fiyat farkı formülü, teklif fiyata dahil giderler ve yaklaşık maliyet hesap cetvelinin, Tebliğ’in 81.2’nci maddesi ve başvuru sahibinin iddiaları doğrultusunda değerlendirilmesi neticesinde, şikayete konu hizmet alımında kiralanacak olan araçların tüm giderlerinin yükleniciye ait olduğu, amortisman, vergi, bakım, tamir, revizyon, lastik vb. giderlerinin tali gider olarak kabul edilebileceği bununla birlikte işçilik girdisinin asli unsur olduğu, bu bağlamda anılan Tebliğ maddesinde ifade edilenin aksine b1 katsayısının “1”, işçilik katsayısının ise “0” olarak belirlenmesinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.

(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1 Bu şartnamenin 4.üncü maddesindeki düzenlemelere aykırı biçimde, araçların sabah giriş yapmaları ve akşam O.G.M. hizmet binasında hazır bulunmaları gereken saatlere göre en az 15 dakika gecikmelerinde sefer ücretlerinin 1 (bir) katı ceza kesilerek günlük sefer ücreti ödenir. Şartnamede belirtilen seferlerin yapılmaması halinde o araç/araçlar için belirlenen günlük sefer ücretlerinin 3(üç) katı ceza kesilir ve o günkü sefer ücretleri ödenmez. Personelin işe gidiş gelişlerinde kullanacakları taksi ücretleri de yüklenici tarafından karşılanır.

8.2 Araç ve güzergâh değişikliğinin O.G.M.ye bildirilmeden ve onayı alınmadan yapılması halinde bu araçlara günlük sefer ücreti ödenmez.

8.3 Araçların, 7.2 ve 7.4. maddelerinde belirtilen niteliklere haiz olmadığının tespit edilmesi halinde bu araçlara sefer ücret ödenmeyeceği gibi, her gün için o günkü sefer ücretinin 4 (dört) katı ceza kesilir.

8.4 Yüklenici 7.3 ve 7.5 maddesinde belirtilen şartlara uymadığı takdirde bu araçlara ücret ödenmeyeceği gibi ayrıca, her gün için o günkü sefer ücretinin 4(dört) katı ceza kesilir.

8.5 Gecikme cezası protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ilk ödemede, bu cezanın ödemeden karşılanamaması halinde ise ceza tutan yükleniciden tahsil edilir.

8.6 Yüklenici 7.7 maddesinde belirtilen şarta uymadığı takdirde ve l(bir) ay içerisinde aynı güzergâhta ikiden fazla araç değiştirmesi halinde yükleniciye günlük ödenecek ücretin 4(dört) katı oranında ceza kesilir.

8.7 Bu şartnamede yer alan ve bu başlık altında belirtilen hükümlerin dışında kalan hususlara uyulmaması ve O.G.M. nün yazılı uyansına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde her gün için günlük ödenecek ücretin 4(dört) katı oranında ceza kesilir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Yüzde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 250 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

1

Teknik Şartnamenin ilgili maddeleri esas alınacaktır.

Binde
1

250

16.1.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

16.1.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin binde 1,00’i olarak belirlendiği, aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın % 50 artırımlı uygulanacağı, Teknik Şartname’de belirtilen aykırılık hallerinde sözleşme bedelinin binde 1,00’i oranında ceza kesileceği, cezai işlem uygulanması için ihtar yapılmayacağı, sayılan aykırılık hallerinin 250 defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği düzenlenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan “16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz...” matbu düzenlemesine Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.5.’inci maddesinde yer verildiği görülmüş olup, yapılan değerlendirmede, söz konusu işe ilişkin cezaların yalnızca Sözleşme Tasarısı’nda düzenlenmesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yapılan özel aykırılık hallerine ilişkin düzenlemelerin somut olarak belirlenmesi gerektiği, ihale konusu işin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda somut bir aykırılık fiilinin düzenlenmediği, Tip Sözleşme’nin 16.1.5’inci maddesinde yer alan matbu düzenleme uyarınca bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımlarının uygulanamayacağı anlaşılmıştır. Bu nedenle yapılan incelemede İdari ve Teknik Şartname düzenlemelerini de kapsayan sözleşme hükümlerine uyulmaması halinin 16.1.1’inci madde kapsamında olduğu dikkate alındığında, mevcut doküman düzenlemeleri arasında çelişki bulunmadığı ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1 Bu şartnamenin 4.üncü maddesindeki düzenlemelere aykırı biçimde, araçların sabah giriş yapmaları ve akşam O.G.M. hizmet binasında hazır bulunmaları gereken saatlere göre en az 15 dakika gecikmelerinde sefer ücretlerinin 1 (bir) katı ceza kesilerek günlük sefer ücreti ödenir. Şartnamede belirtilen seferlerin yapılmaması halinde o araç/araçlar için belirlenen günlük sefer ücretlerinin 3(üç) katı ceza kesilir ve o günkü sefer ücretleri ödenmez. Personelin işe gidiş gelişlerinde kullanacakları taksi ücretleri de yüklenici tarafından karşılanır.

8.2 Araç ve güzergâh değişikliğinin O.G.M.ye bildirilmeden ve onayı alınmadan yapılması halinde bu araçlara günlük sefer ücreti ödenmez.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İlgili düzenlemelerden, Teknik Şartname’de yer alan ilgili düzenlemelere aykırı biçimde, araçların sabah giriş yapmaları ve akşam O.G.M. hizmet binasında hazır bulunmaları gereken saatlere göre en az 15 dakika gecikmelerinde sefer ücretlerinin 1 (bir) katı ceza kesilerek günlük sefer ücreti ödeneceği, Şartname’de belirtilen seferlerin yapılmaması halinde ise söz konusu araç/araçlar için belirlenen günlük sefer ücretlerinin 3(üç) katı oranında ceza kesileceği ve o günkü sefer ücretlerinin ödenmeyeceği, ayrıca araç ve güzergâh değişikliğinin O.G.M.ye bildirilmeden ve onayı alınmadan yapılması halinde bu araçlara günlük sefer ücreti ödenmeyeceği anlaşılmıştır.

Söz konusu düzenlemelerin genel manasıyla ihale konusu işin dokümanda öngörülen şartlarla devam etmesine yönelik olduğu, ayrıca ilgili düzenlemede belirlenen ve itirazen şikayete konu edilen hallerin vuku bulmasının ihale konusu hizmetin idarece belirlenmiş şartlarda gerçekleştirilmediği anlamına geleceği, gerçekleştirilmemiş bir hizmet için idarece ödeme yapılmamasının mevzuata aykırı olarak nitelendirilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kurulu’nun 27.05.2024 tarih ve 2024/DK.D-91 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’nda “2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesinde, açıklanan tedbirlerin uygulanmasının hassasiyetle takip edileceği, denetleneceği, raporlanacağı ve aykırı hareket edenler hakkında gerekli yaptırımların uygulanacağının ve her kademedeki yöneticinin tasarruf ilkelerinin uygulanmasından sorumlu olduğunun vurgulandığı; bu çerçevede Genelgedeki “İhale şartname ve sözleşmelerine idare tarafından kullanılmak üzere araç, makine, ekipman temini gibi alım ya da yapım konusuyla ilgili olmayan unsurların dahil edilemeyeceği” hususuna ilişkin olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun temel ilkeleri ile Genelgedeki kapsam ve açıklamalar çerçevesinde;

1- 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerin ihale dokümanlarında (idari şartname, sözleşme tasarısı, işin projesini de kapsayan teknik şartname ile birim fiyat tarifleri dahil gerekli diğer belge ve bilgilerde) sözleşme konusu işlerin kontrolü, takibi vb. amaçlarla idarenin kullanımı için alım ya da yapım konusu ile ilgisi olmayan araç, makine ve ekipmanın (kontrollük, makam hizmetleri gibi yerlerde kullanılacak araçlar, bilgisayar, telefon, tablet vb.) yüklenici tarafından temin edileceğine ilişkin düzenleme yapılmamasına,” ifadeleri yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Teknik Şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde “7.23. Yüklenici ihale konusu işin kontrolünü sağlamak üzere O.G.M. tarafından görevlendirilen servis sorumlularını sabah ikametgâhlarından alarak en geç 08.45’da O.G.M. hizmet binasına getirecek, akşam servislerin tamamının sorunsuz şekilde hareket etmesinden sonra ikametgâhlarına bırakmak üzere araç görevlendirecek ve ücreti yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İlgili düzenlemelerden, yüklenicinin idarece görevlendirilen servis sorumlularını sabah ikametgâhlarından alarak en geç 08.45’da O.G.M. hizmet binasına getireceği, akşam servislerin tamamının sorunsuz şekilde hareket etmesinden sonra ikametgâhlarına bırakmak üzere araç görevlendireceği ve bu araçlara ilişkin maliyeti yüklenicinin karşılayacağı anlaşılmıştır.

Söz konusu düzenlemenin idarece işin dokümanda belirlenen usul ve esaslara göre idame ettirilip ettirilmediğini kontrol etmek maksadıyla görevlendirilen personelin taşınmasına ilişkin olduğu, ilgili düzenlemeden idarece yükleniciden ihale konusu iş ile ilgisi olmayan bir aracın tahsis edilmesinin talep edildiği anlamının çıkarılamayacağı, yüklenicinin ilgili denetleme personelini taşımak için ihale konusu iş kapsamında halihazırda kullandığı servis araçlarından herhangi birini kullanmasının önünde herhangi bir engel bulunmadığı, ayrıca söz konusu düzenlemeye ilişkin maliyetin teklif fiyatına dahil edilebileceği, bu bağlamda ilgili düzenlemenin mevzuat hükümlerine bir aykırılık teşkil etmediği anlaşılmış, başvur sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Hizmet sunucularının sorumluluğu” başlıklı 34’üncü maddesinde “Hizmet sunucuları taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36’ncı maddesinde “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü,

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Adam çalıştıranın sorumluluğu” başlıklı 66’ncı maddesinde “Adam çalıştıran, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.

Adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz.

Bir işletmede adam çalıştıran, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat etmedikçe, o işletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle yükümlüdür.

Adam çalıştıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Teknik Şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde “7.19.Taşıma işi ile ilgili olarak ilgili makam, merci ve şahısların O.G.M. aleyhine açacakları dava sonucunda O.G.M. nün uğrayacağı zararı yüklenici karşılayacaktır. Yüklenicinin karşılayamaması halinde O.G.M. mevcut zararı yüklenicinin istihkakından kesecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.6. Hizmetin yerine getirilmesinde O.G.M. personelinin, üçüncü şahısların ve yüklenici personelinin uğrayabileceği her türlü maddi manevi zararların karşılanması yükleniciye aittir. Bu konularla ilgili olarak O.G.M. tarafından tazminat ödenmesi halinde yükleniciye rücu edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat alıntılarından; 4735 sayılı Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin uygulanmasında tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, hizmet sunucularının taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan uygulama yanlışlığı ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zararlardan doğrudan sorumlu olduğu, yüklenicinin kamunun mülkiyeti veya tasarrufu altındaki taşınır veya taşınmaz mallar ile kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar veremeyeceği, belirtilen yükümlülüklerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorunluluklar ile sonuçlardan doğacak giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağı, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, adam çalıştıranların çalışanın kendisine verilen işin yapılması sırasında başkasına verilen zararları gidermekle yükümlü olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru konusu ihalenin tüm giderler teklif fiyata dâhil şoförlü personel servisi kiralama hizmeti alımı olduğu, ihale kapsamında kiralanacak araçların yüklenicinin personeli tarafından kullanılacağı, ilgili düzenlemelerin ihale konusu işin yerine getirilmesinde ilgili makam, merci ve şahısların uğrayabileceği zararlara ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Araçların idare personeli tarafından kullanılabileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, kiralanacak araçların kullanımının sadece yüklenici personelinin kontrolünde olduğu, ilgili düzenlemelerin yüklenicinin kusuru haricinde ortaya çıkabilecek idareden kaynaklı zarara ilişkin idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde söz konusu ihale dokümanı düzenlemelerinin mevzuata aykırılık taşımadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Fiyatı belli olmayan işlerde yeni birim fiyat tespiti” başlıklı 37’nci maddesinde “İşin devamı sırasında, yapılması idarece istenen veya 53 üncü maddeye göre sözleşme kapsamında ilave olarak yaptırılacak ve birim fiyat cetvelinde yer almayan yeni iş kalemlerine ait birim fiyatlar;

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının tespitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler,

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler,

c) Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile personel ve makinelerin çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler,

d) İdarede ve diğer idarelerde mevcut rayiçler ile yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler,

e) İdarece kabul edilmek şartıyla ilgisine göre, Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca veya meslek odasınca onaylanmış memleket rayiçleri, kullanılarak yukarıdaki öncelik sırasına göre kontrollük ile yüklenici tarafından tespit edilir. Bu hususta düzenlenen yeni fiyat tutanağı idarenin onayına sunulur ve onaydan sonra geçerli olur.

Fiyat tutanağının idarenin onayına sunulduğu tarihten itibaren otuz (30) gün içerisinde taraflar yeni birim fiyatlar üzerinde anlaşma sağlayamazlarsa bu hususta bir anlaşmazlık zaptı düzenlenerek taraflarca imzalanır ve konu sözleşmedeki anlaşmazlıkların çözümüne ilişkin hükümlere göre çözümlenir. Ancak bu süre içinde yüklenici, idare tarafından tespit edilen birim fiyatın uygulanması şartı ile işe devam etmek zorundadır.” hükmü,

Aynı Şartname’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 53’üncü maddesinde “Birim fiyat sözleşmelerde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle sözleşme konusu işte bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılması konusunda idare yetkilidir. Bu durumda işin süresi, bu artışla orantılı olarak işin ilgili kısmı veya tamamı için uzatılır.İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Teknik Şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde “7.12. O.G.M. ile yüklenici firma arasında işe başladıktan sonra O.G.M. personelinin ikamet adresindeki değişiklik, ölüm, istifa, emeklilik gibi nedenlerden dolayı personelin sayısının azalması yahut personel sayısının artması durumlarında O.G.M. yetkilisinin onayı alınmak kaydıyla veya O.G.M.ce başka bir ihtiyaç görülmesi halinde güzergah değiştirmeye, araçların nevileri arasında değişiklik yapmaya, güzergahları gidiş-dönüş olmak üzere 4 kilometre uzatmaya ve servis araç sayılarını arttırmaya veya eksiltmeye yetkilidir. Güzergâh uzatma durumunda yüklenici ücret talebinde bulunmayacaktır. Güzergâh artırma durumunda yeni konulan araç servis ücreti sözleşmede belirtilen birim fiyatlar üzerinden hesaplanacaktır. Güzergah kaldırılmasında ise kaldırılan güzergah için yüklenici tarafından ücret talep edilemez.

...

7.17. O.G.M. toplantı seminer, düğün, cenaze gibi durumlarda yükleniciden ek araç talep edebilir. Talep edilen araç bedelleri sözleşmede belirtilen birim fiyatlar üzerinden hesaplanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik Şartname düzenlemeleri kapsamında ihale konusu işe ilişkin güzergah ve km bilgilerine ve bu güzergahlarda çalışacak araç türlerine ilişkin bilgilere yer verildiği görülmüştür.

İhaleye ilişkin birim fiyat teklif cetvelinin “

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

44 adet ( 29+1 Koltuk kapasiteli) Midibüs

gün

251

2

8 Adet ( 19+1-22+1 Koltuk kapasiteli) Minibüs

gün

251

3

2 Adet Engelli Aracı

gün

251

4

9 adet ( 29+1 Koltuk kapasiteli) Midibüs (Ring)

gün

251

5

2 Adet ( 29+1 Koltuk kapasiteli) Midibüs (Ring)

gün

251

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

”şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

İlgili düzenlemelerden işe başladıktan sonra idare personelinin ikamet adresindeki değişiklik, ölüm, istifa, emeklilik gibi nedenlerden dolayı personelin sayısının azalması yahut personel sayısının artması durumlarında idare yetkilisinin onayı alınmak kaydıyla veya idarece başka bir ihtiyaç görülmesi halinde güzergah ve araçların nevileri arasında değişiklik yapılabileceği, güzergahların gidiş-dönüş olmak üzere 4 kilometre uzatılabileceği, servis araç sayılarının artırılabileceği veya eksiltilebileceği, güzergâh uzatma durumunda yüklenicinin ücret talebinde bulunmayacağı, güzergâh artırma durumunda yeni konulan araç servis ücretinin sözleşmede belirtilen birim fiyatlar üzerinden hesaplanacağı, ayrıca toplantı, seminer, düğün, cenaze gibi durumlarda yükleniciden ek araç talep edebileceği ve talep edilen araçlar için yapılacak ödemenin sözleşmede belirtilen birim fiyatlar üzerinden hesaplanacağı anlaşılmıştır.

Yapılan değerlendirmede, yukarıda yer verilen Teknik Şartname düzenlemelerinin fiyatı belli olmayan işlerde yeni birim fiyat tespiti başlığı altında değerlendirilemeyeceği, söz konusu düzenlemeler neticesinde ortaya çıkacak maliyete ilişkin ödemenin iş artışına ilişkin hükümler çerçevesinde sözleşmede yer alan birim fiyatlar üzerinden yapılacağı, bu bağlamda ilgili düzenlemelerin anılan Hizmet Genel Şartnamesi hükümlerine aykırılık taşımadığı tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıdaki tespit ve değerlendirmeler neticesinde başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için anılan Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin aktarılan hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.