KİK Kararı: 2024/UY.IV-1307

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/040
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 16.10.2024
Karar No : 2024/UY.IV-1307
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Onur ÇAĞLAR,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Tesis Mühendislik Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/289073 İhale Kayıt Numaralı “Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğü Doğal Gaz Bağlantı Hattı ve Bölge Regülatörü ile Dağıtım ve İç Tesisat Hatlarının Kurulumu Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Tesis Mühendislik Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 03.09.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğü Doğal Gaz Bağlantı Hattı ve Bölge Regülatörü ile Dağıtım ve İç Tesisat Hatlarının Kurulumu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 09.10.2024 tarih ve 165194 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1223 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhale dosyası kapsamında mekanik projeye yer verildiği, fakat mekanik projede mahal listelerinin, metraj listelerinin, birim fiyat ve imalat tariflerinin bulunmadığı,

2. Basınç düşürme istasyonları ve gaz kontrol hatlarına ait inşaat projelerine ait statik proje, mahal listesi, metraj listesi, birim fiyat ve imalat tariflerinin bulunmadığı,

3. Pursantaj tablosunun alt kısmında “sundurma yapılacaktır.” ifadesinin yer aldığı, ancak projesinin olmadığı ve Teknik Şartname’de tarifinin yapılmadığı, mahal listesinin, metraj listesinin, birim fiyat ve imalat tariflerinin bulunmadığı,

4. İhale dokümanında bahse konu işin söz konusu bölgede yetkili doğal gaz dağıtım şirketi olan AKSA Doğal Gaz A.Ş. şartnamelerine uygun olması gerektiği hususuna atıfta bulunulduğu, ancak bu şartnamelere yer verilmediği,

Yukarıda yer verilen hususlardan dolayı yaklaşık maliyetin düzgün hazırlanamayacağı, ihalenin mevzuata uygun hale getirilmesi gerektiği, aksi halde idare ve yüklenici arasında sorunların yaşanacağı,

5. Şartnamede beton ve asfalt kesilmesinin yer aldığı, fakat çift kat hasır ile ilgili her kat hasırın 6mm olduğu ve bunun kesilmesinin beton sınıfında belirtilmediği, bu hususun belirtilmemesinin gizli ayıp kapsamına gireceği,

6. Projede ve şartnamede RMS B sonrası iç tesisat kapsamında yapılacak yerlerde istinat duvarı ve yağmur suyu geçişlerinin belirtilmediği,

7. RMS B öncesi ve sonrası tüm hatlar için gerekli mühendislik çalışmaları olan uygulama, detay proje, gerekli metrajlar, ölçüleri, boru güzergâh projesi, yerleşim projesi gibi proje ve müşavir bedellerinin kendilerine ait olmadığı,

8. Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü olarak bu iş kapsamında, hem proje yapımı hem de müşavir kapsamında Atik-San’a ihale verildiği, fakat avan projeleri Aksagaz’a imzalatıp kesin proje onayı alamadığı için Atik-San’ın ödenecek ücretini de ihale öncesi ödemediği, bu kapsamda bu projenin kesin değil avan proje olarak kaldığı ve ihaleye avan proje üzerinden çıkıldığı,

9. Atik-San’ın çizdiği projelerde gösterilmeyen 2 adet yatay sondaj geçişinin ihale şartnamelerinde ve pursantaj cetvelinde bulunmadığı,

10. Aksagaz’ın yeni yapılacak projede RMS B sonrası polietilen 90mm 2.300m boruyu polietilen 125mm’e çevirmesi veya idari bina arkasına 6 inch çelik borudan branşman alınıp 1 adet daha RMS tesisi kurulması gibi proje değişikliklerinin olacağını, bunun da sözleşmenin ifasını imkânsız hale getireceğinin belirtildiği, ancak idarenin 03.10.2024 tarihli ve 283242 sayılı cevabi yazı ile taleplerinin reddedilerek sözleşme imzalanmaması durumunda teminatlarının gelir kayıt edilerek yasaklanma hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği,

Söz konusu ihalenin üzerlerinde kalması durumunda gerekli bilgi/belgelerin kendilerine verileceği söylenerek Kamu İhale Kurumuna itiraz etmemelerini bildirdikleri, ihalenin birinci oturumunda tekliflerinin dördüncü sırada olması ve işin kendileri üzerinde kalmasının çok düşük bir ihtimal olması, ayrıca hak ve menfaatlerinin ihlal edilmediği, kamu hizmetini geciktirmek istememeleri ve idareye güven ilkesi nedeniyle şikâyet başvurusunda bulunmadıkları, ancak söz konusu ihalenin kendi üzerlerinde kalması ve 24.09.2024 tarihinde sözleşme imzalamaya davet tebligatı sonrasında idare ile görüştükleri, ancak EKAP’a yüklenen dosyalar dışında herhangi bir belgenin bulunmadığının kendilerine şifahen bildirildiği,

Sonuç olarak zamanında yapılan şikâyetlere rağmen idarenin kendilerine sözlü güvence vermesi ve hak menfaatlerinin etkilenmediği bir süreçten aksi bir duruma dönüştüğü, aynı zamanda sözleşmenin konusunun imkânsız hale geldiği, işin yapılamaması nedeniyle 1.200.000,00 TL tutarındaki teminatın gelir kaydedilip haklarında ihalelere katılmaktan yasaklanma kararı verilmesinin mali açıdan kendilerini iflasa sürükleyeceği ve onlarca kişinin işsiz kalacağı, idarenin ihale dokümanında yapmış olduğu hatalar ve yanlış yönlendirmelerin dikkate alınarak söz konusu ihalenin iptal edilmesi ve yatırmış oldukları kesin teminatın da sözleşme imzalanmadığı için kendilerine iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’un “Elektronik Kamu Alımları Platformu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde “Bu Kanunun 13 üncü maddesi saklı kalmak üzere bu Kanunda veya diğer kanunlarla bu Kanundan istisna edilenler ile doğrudan teminle yapılanlar da dâhil olmak üzere, her türlü mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin alım, ihale ve sözleşme süreçlerine ilişkin olarak; yaklaşık maliyetin ve dokümanların hazırlanması, ilanların yayımlanması, tekliflerin veya yeterlik başvurularının sunulması ve değerlendirilmesi, ihalelerin sonuçlandırılması, sözleşmelerin imzalanması, sonuç bildirimi, hakedişlerin düzenlenmesi gibi her türlü işlem, onay, bildirim ve tebligatlar ile şikayet ve itirazen şikayet başvuruları kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilebilir.

Kurum, EKAP’ın kurulması ve işletilmesine, birinci fıkra kapsamında yapılacak işlemlere, alım, ihale ve sözleşme süreçlerinde elektronik araçların kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile EKAP üzerinden yapılması zorunlu işlemleri belirlemeye yetkilidir...” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “ (1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

izleyen günden itibaren başlar.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in 15.04.2023 tarihi itibariyle yürürlüğe giren “Başvuruların e-şikayet ve e-itirazen şikayet olarak yapılması zorunluluğu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde “İhalelere yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, bu Yönetmeliğin elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Başvuruların e-şikayet ve e-itirazen şikayet olarak yapılması zorunluluğu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde “İhalelere yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, bu Tebliğin elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumu tarafından inceleme yapılabilmesinin ön şartı, idareye usulüne uygun başvuruda bulunulmuş olmasıdır.

Başvuru sahibinin 1, 2, 3 ve 4’üncü iddialarının ihale dokümanına yönelik olduğu ve 26.08.2024 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikâyete ilişkin olarak alınan kararın 29.08.2024 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği, ayrıca Anayasa’nın 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmü uyarınca, idarenin şikâyete cevap yazısında on gün içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceğinin açıkça belirtildiği, buna karşılık başvuru sahibinin idarenin anılan kararına yönelik olarak kararın kendisine bildirilmesini izleyen on günlük süre içerisinde, daha açık ifadeyle 09.09.2024 Pazartesi günü mesai bitimine kadar Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 09.10.2024 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla anılan iddialara ilişkin başvurunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği 5, 6, 7, 8, 9 ve 10’uncu iddialarına ilişkin olarak 03.10.2024 tarihinde idareye fiziki ortamda (elden) başvuruda bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Ek-1’inci maddesinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilebileceği, Kurumun, EKAP’ın kurulması ve işletilmesine, birinci fıkra kapsamında yapılacak işlemlere, alım, ihale ve sözleşme süreçlerinde elektronik araçların kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile EKAP üzerinden yapılması zorunlu işlemleri belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15.04.2023 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren Ek-1’inci maddesinde yer alan söz konusu düzenleme ile 15.04.2023 tarihinden sonra ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihalelere yönelik itirazen şikâyet başvurularının, anılan Yönetmelik’in elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılmasının zorunlu hale getirildiği anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda başvuru sahibi tarafından 03.10.2024 tarihli şikâyet başvurusunun idareye elden yapıldığı, söz konusu ihalenin ilan tarihinin ise 08.08.2024 olduğu dikkate alındığında, anılan ihaleye ilişkin olarak başvurunun EKAP üzerinden e-imza kullanılarak “e-şikâyet” ile idareye yapılması gerektiği, dolayısıyla idareye 03.10.2024 tarihinde fiziki ortamda yapılan şikâyet başvurusunun 15.04.2023 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren mevzuat düzenlemesi çerçevesinde öngörülen usul kuralına uygun olmadığı anlaşılmış olup, söz konusu başvurunun hukuken “şikâyet” olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvuru sahibinin 1, 2, 3 ve 4’üncü iddialarına ilişkin başvurunun süre; 5, 6, 7, 8, 9 ve 10’uncu iddialarına ilişkin başvurunun ise usul yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.