KİK Kararı: 2024/UY.IV-1186

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/037
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 25.09.2024
Karar No : 2024/UY.IV-1186
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Fortis Enerji Elektrik Üretim A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Denizli Büyükşehir Belediye Başkanlığı İklim Değişikliği ve Sıfır Atık Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/891870 İhale Kayıt Numaralı “T.C. Denizli Büyükşehir Belediyesi Çivril - Tokça 5 Mw GES” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Denizli Büyükşehir Belediye Başkanlığı İklim Değişikliği ve Sıfır Atık Dairesi Başkanlığı tarafından 09.08.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “T.C. Denizli Büyükşehir Belediyesi Çivril - Tokça 5 Mw GES” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 17.09.2024 tarih ve 161835 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1114 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; ihale komisyonu tarafından 22.08.2024 tarihli karar ile ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren kendi firmaları Fortis Enerji Elektrik Üretim A.Ş. üzerine bırakılmasına karar verildiği ve bu kararın ihale yetkilisi tarafından onaylandığı, sözleşmeye davet edilmelerini beklerken, idarenin 13.09.2024 tarihinde tebliğ edilen ihalenin iptali kararında “…2024/891870 İhale Kayıt Numaralı T.C. Denizli Büyükşehir Belediyesi Çivril - Tokça 5 MW GES Yapım İşi ile ilgili Ek’teki Başkanlık Makamı Olur’una istinaden ihalenin iptaline karar verilmiştir…” ifadelerine yer verildiği, mezkûr yazıda bahsedilen “ihale iptali” konulu Makam Olur’unda ise “…22/08/2024 tarihinde ihale komisyonu kararı açıklanmıştır. Her ne kadar ihale komisyonu kararı açıklanmış olsa da sözleşmeye davet öncesi şifaen gelen şikayet neticesinde yapılan incelemede, …sehven yüklenmiş olduğu tespit edilmiştir. …Kamu yararı gereği ihale işlemlerine devam edilmemesi ve ihalenin iptal edilmesi hususunu “Olur”larınıza arz ederim…” ifadelerinin yer aldığı,

İhalenin iptali kararında hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığı, “şifahi” olarak yapılan ve kanunda sayılı şekil şartlarına uymayan bir başvurunun değerlendirmeye alınmasının hukuken kabul edilemez olduğu, ihale yetkilisi tarafından verilmeyen iptal kararının mevzuata uygun olmadığı ve bu kararın yetkisiz kişilerce alındığının anlaşıldığı, bu itibarla ihalenin iptali kararının iptal edilmesinin gerektiği, ihalenin iptali kararının karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde tesis edilmediği, kamu kaynaklarının etkin ve verimli olarak kullanılması gerekçesi ile ihalenin iptal edilmesinin somut gerçeklikle bağdaşmadığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında da; “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir…” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un “Elektronik Kamu Alımları Platformu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde “Bu Kanunun 13 üncü maddesi saklı kalmak üzere bu Kanunda veya diğer kanunlarla bu Kanundan istisna edilenler ile doğrudan teminle yapılanlar da dâhil olmak üzere, her türlü mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin alım, ihale ve sözleşme süreçlerine ilişkin olarak; yaklaşık maliyetin ve dokümanların hazırlanması, ilanların yayımlanması, tekliflerin veya yeterlik başvurularının sunulması ve değerlendirilmesi, ihalelerin sonuçlandırılması, sözleşmelerin imzalanması, sonuç bildirimi, hakedişlerin düzenlenmesi gibi her türlü işlem, onay, bildirim ve tebligatlar ile şikayet ve itirazen şikayet başvuruları kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilebilir.

Kurum, EKAP’ın kurulması ve işletilmesine, birinci fıkra kapsamında yapılacak işlemlere, alım, ihale ve sözleşme süreçlerinde elektronik araçların kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile EKAP üzerinden yapılması zorunlu işlemleri belirlemeye yetkilidir...” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru yolları” başlıklı 4’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında “İtirazen şikayet:

a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde,

b) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,

c) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı,

Kuruma yapılan başvurudur” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in 15.04.2023 tarihi itibariyle yürürlüğe giren “Başvuruların e-şikayet ve e-itirazen şikayet olarak yapılması zorunluluğu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde “(1) İhalelere yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, bu Yönetmeliğin elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunludur” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurusu” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

(2) İhalenin iptali kararlarından sadece aşağıda belirtilenler itirazen şikayete konu edilebilir:

a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları,

b) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları,

(3) Herhangi bir şikayet veya itirazen şikayet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulamayacağından, bu kararlar ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilir” açıklamasına,

Aynı Tebliğ’in “Başvuruların e-şikayet ve e-itirazen şikayet olarak yapılması zorunluluğu” başlıklı Ek Madde 1’inde “(1) İhalelere yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, bu Tebliğin elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunludur” açıklamasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Ek-1’inci maddesinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilebileceği, Kurumun, EKAP’ın kurulması ve işletilmesine, birinci fıkra kapsamında yapılacak işlemlere, alım, ihale ve sözleşme süreçlerinde elektronik araçların kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile EKAP üzerinden yapılması zorunlu işlemleri belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15.04.2023 tarihi itibariyle yürürlüğe giren Ek-1’inci maddesinde yer alan söz konusu düzenleme ile 15.04.2023 tarihinden sonra ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihalelere yönelik başvuruların, anılan Yönetmelik’in elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunlu hale getirilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda;

Söz konusu ihalenin idare tarafından iptal edildiği ve ihale iptal kararının 13.09.2024 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Bahse konu ihalenin iptali kararına ilişkin Başkanlık Oluru’nda “İlimiz Çivril İlçesinde yapılması planlanan "T.C. Denizli Büyükşehir Belediyesi Çivril - Tokça 5 MW Güneş Enerji Santrali Projesi" yapım işi kapsamında Daire Başkanlığımız tarafından 2024/891870 kayıt numarası ile 09/08/2024 tarihinde ihale yapılmıştır.

22/08/2024 tarihinde ihale komisyonu kararı açıklanmıştır. Her ne kadar ihale komisyonu kararı açıklanmış olsa da sözleşmeye davet öncesi şifaen gelen şikayet neticesinde yapılan incelemede ihale dokümanının Teknik Dosya/ENH klasöründe bulunan "Açıklama Raporu" ve "Genel Keşif' adlı belgelerde işin bir kısmı olan enerji nakil hattının güncel olmayan ancak güncel maliyetine erişilebilecek bir bedelin bulunduğu, bu dokümanın İdaremiz tarafından sehven yüklenmiş olduğu farkedilmiştir.

İşin anahtar teslim götürü bedel üzerinden yapılması nedeniyle genel pursantaj ihale dokümanı kapsamında olup yukarıda bahsedilen enerji nakil hattı bedelinden yola çıkılarak doğru ya da yanlış bir şekilde yaklaşık maliyet icmali hesaplanabilmesi sonucunu doğuracağından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 'nun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olacağı düşünülmektedir.

Ayrıca ihalede teklif edilen en düşük fiyat olan 129.649.000,00 TL'yi veren firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılma sebebi incelendiğinde işi yapabilme yeterliliği anlamında bir engelinin olmadığı fakat yeni mevzuat değişikliği sebebiyle elenmesi, verilen en düşük teklif ile geçerli en düşük teklif arasında 37.445.000,00 TL fark bulunması ve 17/05/2024 tarihli ve 32549 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Cumhurbaşkanlığı Tasarruf Tedbirleri Genelgesi kapsamında kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasına yönelik düzenlemeler de dikkate alındığında "T.C. Denizli Büyükşehir Belediyesi Çivril - Tokça 5 MW Güneş Enerji Santrali Projesi'"nin kamu yararı gereği ihale işlemlerine devam edilmemesi ve ihalenin iptal edilmesi hususunu “Olur"larınıza arz ederim” ifadelerinin yer aldığı, dolayısıyla başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmadığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede başvuruya konu ihalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığının anlaşılabilmesi amacıyla İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 8’inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 13.09.2024 tarihinde isteklilere tebliğ edilen ihalenin iptali kararı öncesinde idareye yapılmış herhangi bir şikâyet başvurusu olup olmadığı konusunda EKAP üzerinden sorgulama yapıldığı, sorgulama neticesinde iptal kararı alınmadan önce idareye EKAP üzerinden yapılan bir e-şikayet başvurusunun olmadığı anlaşılmakla birlikte; idarenin ihalenin iptali kararına ilişkin belirttiği gerekçede yer alan “…sözleşmeye davet öncesi şifaen gelen şikayet neticesinde yapılan incelemede…” ifadesi ile birlikte tebligat listesinde yer alan Elit Enerji İnşaat Mühendislik Taah. Tic. Ltd. Şti. ile MNZ Endüstriyel Elektrik Anonim Şirketi’ne yapılan “şikayete cevap” konulu bildirimler dikkate alındığında, ihale iptal kararı alınmadan önce bir başka istekli Elit Enerji İnşaat Mühendislik Taah. Tic. Ltd. Şti. - MNZ Endüstriyel Elektrik Anonim Şirketi İş Ortaklığı tarafından idareye 26.08.2024 tarihinde elden, bir başka ifadeyle fiziki ortamda başvuru yapıldığı, elektronik ortamda ise herhangi bir şikayet başvurusunun olmadığı tespit edilmiştir. Açık ihale usulü ile yapılan söz konusu ihalenin ilan tarihinin 12.07.2024 olduğu dikkate alındığında, anılan ihaleye ilişkin olarak Elit Enerji İnşaat Mühendislik Taah. Tic. Ltd. Şti. - MNZ Endüstriyel Elektrik Anonim Şirketi İş Ortaklığı tarafından yapılan başvurunun EKAP üzerinden e-imza kullanılarak “e-şikâyet” yöntemi ile idareye yapılması gerektiğinden, idareye fiziki ortamda yapılan başvurunun veya şifahen yapılan başvurunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15.04.2023 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren “Başvuruların e-şikayet ve e-itirazen şikayet olarak yapılması zorunluluğu” başlıklı Ek-1’inci maddesindeki “(1) İhalelere yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, bu Yönetmeliğin elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunludur” hükmü çerçevesinde mevzuatta yer alan usul kuralına uygun olmadığı, bu nedenle söz konusu fiziki ortamda yapılan ve şifahen yapılan başvuruların 4734 sayılı Kanun kapsamında hukuken “şikayet başvurusu” olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmış olup, bu nedenle ihalenin iptali kararı alınmadan önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusunun olmadığı sonucuna varılmıştır. Nitekim idarece elden, bir başka ifadeyle fiziki ortamda yapılan başvuruya verilen cevapta “İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik Ek madde 1’e istinaden şikayetlerin e-şikayet olarak yapılma zorunluluğu bulunmaktadır. Buna istinaden şikayet başvurusu usul yönünden uygun bulunmayarak reddedilmiştir” ifadesine yer verilmek suretiyle şikayet reddedilmiştir.

Bu doğrultuda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir” hükmü gereğince, idareye yapılan bir şikayet başvurusu olmaksızın iptal edilen başvuru konusu ihalenin iptal işlemine yönelik olarak Kamu İhale Kurumu’nun inceleme görevi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.