KİK Kararı: 2024/UY.II-574

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/017
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 18.04.2024
Karar No : 2024/UY.II-574
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Kotiş İnşaat Mühendislik Maden Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. - Özlem Duru Mimarlık Müh. Müş. Taah.Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara İl Milli Eğitim Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1064042 İhale Kayıt Numaralı “Yenimahalle Halide Edip Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesi Güçlendirme ve Büyük Onarım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 30.10.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yenimahalle Halide Edip Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesi Güçlendirme ve Büyük Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Kotiş İnşaat Mühendislik Maden Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. - Özlem Duru Mimarlık Müh. Müş. Taah.Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 21.01.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.03.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.03.2024 tarih ve 136540 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.03.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/349 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. ZKN Mimarlık Müh.Rest.İnş.San. ve Tic. Ltd. Şti - ONR Grup Yapı Proje İnş. Müh. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan iş denetleme belgesi, tüzel kişiliğin ortağına ait iş denetleme belgesi olduğundan, ortaklığın ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık süre korunması şartını taşımadığı, söz konusu iş denetleme belgesi ve ortaklık tespit belgesinin Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda beyan edilmediği, ortaklık tespit belgesinin düzenleme tarihinin de ihale tarihinden sonra olduğu,

2. Petra Restorasyon İmar İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda beyan edilen alt yüklenici iş deneyim belgesinin mevzuata aykırı olarak düzenlendiği, belge düzenleme şartlarını taşımadığı, alt yüklenici iş deneyim belgesinin 4734 sayılı kanun kapsamındaki işlerden elde edilmediği, toplam sözleşme bedelinin % 30’nu geçtiği, ilk sözleşme bedelinin % 50’sini geçtiği, işin nevi itibariyle B1 sınıfının tamamını kapsamadığı, alt yüklenici belgesinin işin ana unsurlarından olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde, “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

…

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir. ” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi ve ortaklık tespit belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde, “11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesi veya ortaklık tespit belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

11.2. Ortaklık durum belgesi veya ortaklık tespit belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, iş deneyimini göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulması halinde, ihalenin ilanından sonra düzenlenmek üzere, son bir yıl kesintisiz şirketin hakim hissesine sahip ve Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesinde yetkili olduğunun şirket yetkilisi ve meslek mensubu tarafından onaylanarak gösterilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı’nın ortaklarından ZKN Mimarlık Müh. Rest. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda Esra Öner adına düzenlenmiş “Ulus İş Hanı Onarım ve Restorasyon Yapım İşi, Restorasyon, 2022/876165, Taşınmaz Kültür Varlıklarının Restorasyon İşleri” işine ait 3930-Y-KD-106-1 sayılı iş denetleme belgesinin beyan edildiği görülmüştür.

İhale dokümanı ekinde yer alan standart formlar incelendiğinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki KİK.031.1/Y standart form numaralı “Ortaklık Tespit Belgesi”nin yer aldığı, bu formun “İş Bitirme/Durum/Yönetme/Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi” olduğu, “Başvuru sahibi tüzel kişiye ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca …… [Başvuru sahibinin ticaret unvanı yazılacaktır.]nin kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip olduğu ve bu sürede 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğu tespit edilmiştir.” beyanını içerdiği ve belgeyi düzenlemeye yetkili kişi, belgeyi kullanan tüzel kişi ve iş deneyim belgesi sahibinin imzalarıyla düzenlenmesi gereken belge olduğu,

ZKN Mimarlık Müh. Rest. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan belge incelendiğinde ise KİK.031.1/Y standart form numaralı “Ortaklık Tespit Belgesi”nin yerine, “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” formunun sunulduğu, sunulan bu formun ihaleye katılan isteklinin ortaklığındaki ve yönetimindeki görevlilerin son durumunu tevsik eden form olduğu, söz konusu formun 20/06/2021 tarihli ve 31517 sayılı Resmi Gazete değişikliği ile mülga olan “Standart Form-KİK033.0/Y - Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge” olduğu ve içeriğinden ortaklığın geriye doğru bir yıl süre ile kesintisiz korunup korunmadığının anlaşılmadığı, dolayısıyla sunulan bu belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca sunulması zorunlu ortaklık tespit belgesi yerine sunulabilecek bir belge olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46’ncı maddesinde, “(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde, “(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.

(2) İhale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz. Ancak, iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe uygun olması halinde iş deneyim belgesi tutarının tamamı değerlendirilir.” hükmü,

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin ekinde yer alan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi’nin “(B) ÜSTYAPI (BİNA) İŞLERİ” ne ilişkin kısmında “I. GRUP: BİNA İŞLERİ”,

1. Taşınmaz kültür varlıklarının restorasyon işleri

2. Taşınmaz kültür varlıklarının rekonstrüksiyon işleri

3. Taşınmaz kültür varlıklarının fonksiyon değiştirme işleri” düzenlemesi,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 20’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “İşin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamayacağı gibi işin niteliğinden kaynaklanan sebeplerle veya teknik zorunluluklar nedeniyle ihale dokümanında farklı oranlar belirlenmesi durumu hariç, tek bir alt yükleniciye yaptırılacak iş bölümlerinin toplam bedeli sözleşme bedelinin %30’unu; alt yüklenicilere yaptırılacak işlerin toplam bedeli ise sözleşme bedelinin %50’sini geçemez. İhale dokümanında düzenlenmesi kaydıyla doğrudan alt yüklenicilere ödeme yapılabilir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, “7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlere dair tebliğde yer alan B(1) grup işler benzer iş olarak kabul edilecektir.”

7.6.1 Mezuniyet belgeleri/diplomalar: Mimar” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve doküman düzenlemelerinden anlaşılacağı üzere, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhüt edilen işlerde esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan miktarı geçmemek üzere alt yüklenici ile yüklenici arasındaki sözleşme miktarının esas alınacağı, işe deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe uygun olması halinde belge tutarının tamamının değerlendirileceği anlaşılmaktadır.

Petra Restorasyon İmar İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda, 3930-Y-KD-98-1 sayılı iş deneyim belgesinin beyan edildiği, söz konusu iş deneyim belgesinin Petra Restorasyon İmar İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına düzenlenmiş alt yüklenici iş bitirme belgesi olduğu, işin alt yüklenici tarafından yapılan kısmının “Mozaik restorasyonu, bakır çatı, seramik restorasyonu, özgün yüzey kir temizliği” olduğu, belgeye konu esaslı unsurunun B 1. Grup Bina İşleri (taşınmaz kültür varlıklarının restorasyon işleri), esas sözleşmesinin 124.000.000,00 TL, alt yüklenici belge tutarının ise 37.200.000,00 TL olduğu tespit edilmiştir.

İhale konusu işin bina güçlendirme ve onarım işi olduğu, ihalede benzer iş olarak B(1) grubu işler ile mimarlık lisans diplomasının kabul edileceği, Petra Restorasyon İmar İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından beyan edilen alt yüklenici iş deneyim belgesinin esaslı unsurunun B1 grubu işler olması nedeniyle benzer iş tanımına uygun olduğu, ayrıca alt yüklenici iş bitirme belgesine konu işin Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ihale edilen “Ulus iş hanı onarım ve restorasyon yapım işi”nin onarım ve restorasyon kısmına ait olduğu görüldüğü, belge tutarının esas işin sözleşme tutarının %30’u olduğu, dolayısıyla söz konusu belgenin mevzuata uygun olarak düzenlenmiş olduğu anlaşıldığından başvuruya konu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararına itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan ZKN Mimarlık Mühendislik Restorasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi - Onr Grup Yapı Proje İnş. Müh. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, ihale üzerinde Zkn Mimarlık Mühendislik Restorasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi - Onr Grup Yapı Projeinş. Müh. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak; ZKN Mimarlık Müh. Rest. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan belge incelendiğinde ise KİK.031.1/Y standart form numaralı “Ortaklık Tespit Belgesi”nin yerine, “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” formunun sunulduğu, sunulan bu formun ihaleye katılan isteklinin ortaklığındaki ve yönetimindeki görevlilerin son durumunu tevsik eden form olduğu, söz konusu formun 20/06/2021 tarihli ve 31517 sayılı Resmi Gazete değişikliği ile mülga olan “Standart Form-KİK033.0/Y - Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge” olduğu ve içeriğinden ortaklığın geriye doğru bir yıl süre ile kesintisiz korunup korunmadığının anlaşılmadığı, dolayısıyla sunulan bu belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca sunulması zorunlu ortaklık tespit belgesi yerine sunulabilecek bir belge olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ifade edilmiştir.

Uyuşmazlık konusu ihalede, ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı’nın ortaklarından ZKN Mimarlık Müh. Rest. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda Esra Öner adına düzenlenmiş “Ulus İş Hanı Onarım ve Restorasyon Yapım İşi, Restorasyon, 2022/876165, Taşınmaz Kültür Varlıklarının Restorasyon İşleri” işine ait 3930-Y-KD-106-1 sayılı iş denetleme belgesinin beyan edildiği, ihale dokümanı ekinde yer alan standart formlardan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki KİK.031.1/Y standart form numaralı “Ortaklık Tespit Belgesi”nin yer aldığı, bu formun “İş Bitirme/Durum/Yönetme/Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi”olduğu, anılan istekli tarafından bu form yerine, “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” formunun sunulduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan tespitler çerçevesinde yapılan değerlendirmede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı formun ihaleye katılan isteklinin ortaklığındaki ve yönetimindeki görevlilerin son durumunu tevsik eden form olduğu, sunulan bu formdan “Esra ÖNER” isimli kişinin ZKN Mimarlık Müh. Rest. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ nin %100 ortağı olduğu, bu hususun 20.10.2022 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlandığı ve söz konusu kişinin, tüzel kişiliğin bir yıldan fazladır %100 ortağı olmaya devam ettiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yeterlilik tablosunda da bu bilgiye ilişkin olarak beyanının bulunduğu görülmektedir.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ortaklık süresinin ve ortaklık durumunun mevzuata uygun olduğu ve bu haliyle idarece gerçekleştirilen işlemin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyorum.