KİK Kararı: 2024/UY.II-57 (10 Ocak 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/002
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 10.01.2024
Karar No : 2024/UY.II-57
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Fatih AK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Maltepe Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1151641 İhale Kayıt Numaralı “Maltepe Genelinde Yeni Park Yapımı, Mevcut Parkların Onarımı ve Revizyonu Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Maltepe Belediyesi Park Ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 28.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Maltepe Genelinde Yeni Park Yapımı, Mevcut Parkların Onarımı ve Revizyonu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Fatih Ak’ın 21.11.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.11.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.12.2023 tarih ve 119581 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.12.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1339-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale konusu işin “Maltepe Genelinde Yeni Park Yapımı, Mevcut Parkların Onarım ve Revizyonu Yapım işi’’ olduğu, İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde AXVIII. Grup işlerin benzer iş olarak belirlendiği, ancak birim fiyat teklif cetvelinin 138-151, 157-161, ve 164-171 sıra numaralı iş kalemleri içerisinde yer alan 27 iş kaleminin çim biçme, çapalama, budama, sulama gibi işlerin hizmet işi olduğu ve tamamının işçi marifetiyle gerçekleştirildiği, 109-115 sıra numaralı iş kalemleri ile 126 sıra numaralı iş kaleminin araç kiralama işine ilişkin olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde, aralarından kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceğinin hüküm altına alındığı, ihale konusu iş kapsamında hizmet alımı işine ilişkin kalemlerin de yer aldığı, ayrıca 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacakları, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.3’üncü maddesinde de mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işlerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği açıklamasına yer verildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,

Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,

… İfade eder.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.

…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “…e)

1. 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.

…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: MALTEPE GENELİNDE YENİ PARK YAPIMI, MEVCUT PARKLARIN ONARIMI VE REVİZYONU YAPIM İŞİ

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 2023/2

d) Kodu:

e) Miktarı:

137 Kalem İnşaat, 106 Kalem Peyzaj, 59 Kalem Elektrik, 74 Kalem Makine ve Sulama Tesisat Yapım İşleri.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Maltepe İlçesi” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23’üncü maddesinde “23.1. Yüklenici, 23.3. maddesi uyarınca, İdareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorundadır.

Adet

Pozisyonu

Mesleki Ünvanı

Mesleki Özellikleri

1

Şantiye Şefi

İnşaat Mühendisi veya Peyzaj Mimarı

En az 8 yıl deneyimli

1

Saha Mühendisi

İnşaat Mühendisi veya Peyzaj Mimarı

En az 2 yıl deneyimli

1

Saha Mühendisi

Harita Mühendisi

En az 2 yıl deneyimli

23.2. Yüklenici, yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli idareye süresinde bildirmediği veya iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde;

1-

(Mesleki ünvan) için

TL/Gün

Şantiye Şefi

2500

Saha Mühendisi

2000

ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilir. Bu cezalar, yüklenicinin cezalı çalıştığı süre içerisinde yukarıdaki yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde de uygulanır.

23.3. Teknik personelin idareye bildirilmesi ve iş yerinde bulundurulmasıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler uygulanır.

23.4. Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorundadır.

Cinsi

Çeşidi

Adedi

Kapasitesi

Çift kabin kamyonet

2016 model ve üzeri, en az 120 Hp motor gücünde

2

Damperli kamyon

2016 model ve üzeri, en az 140 Hp motor gücünde, en az 3 ton taşıma kapasiteli

1

Mini damperli kamyonet

2014 model ve üzeri, en az 120 Hp motor gücünde, en az 1 ton taşıma kapasiteli

1

Kazıcı yükleyici (kırıcılı)

2013 model ve üzeri, 100 Hp gücünde

1

Teleskobik hidrolik sepetli, mobil platformlu kamyon

2011 model ve üzeri, motor gücü en az 140 Hp ve üzeri

1

Mini ekskavatör

2013 model ve üzeri, 33 Hp ve üzeri motor gücünde, diesel yakıtlı hidrolik

1

15 m³ Su tankeri

2012 model ve üzeri, en az 15 m³ su taşıma kapasiteli

1

Damperli Kamyonet

2013 model ve üzeri, 155 Hp ve üzeri motor gücünde

1

Binek Oto

En az 2020 model, şoförsüz, silindir hacmi 1400-1600 cc, ayda en fazla 200 lt yakıt, dizel, otomatik vites, her türlü giderler yükleniciye aittir

3

Yukarıda istenilen araçlardan Çift kabin kamyonetler ve Binek Otoların belgelerini yer teslim tarihinden itibaren 10 gün içerisinde idareye teslim edilmek zorundadır.

23.4.1. Yüklenici, yukarıda belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde;

Aracın Cinsi

TL/GÜN

Çift kabin kamyonet

3000

Damperli kamyon

6500

Mini damperli kamyonet

3000

Kazıcı yükleyici (kırıcılı)

5000

Teleskobik hidrolik sepetli, mobil platformlu kamyon

4000

Mini ekskavatör

2000

15 m³ Su tankeri

5000

Damperli Kamyonet

5000

Binek Oto

2000

ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilir. Bu cezalar, yüklenicinin cezalı çalıştığı süre içerisinde yukarıdaki yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde de uygulanır.

23.5. Yüklenici tarafından ihale konusu işte kullanılacak olan ve bu sözleşmenin eki ?Yerli Malı Kullanılacak Makine, Malzeme ve Ekipman Listesinde belirtilen makine, malzeme ve ekipmanın yerli malı olması zorunludur. Ancak, her durumda 4734 sayılı Kanunun 63 üncü maddesi uyarınca ilgili Bakanlıklar tarafından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listelerde yer alan makine, malzeme ve ekipman yerli malı olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Özel Teknik Şartname’de işin kapsam ve konusunun “Maltepe Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğünce 2024 mali yılı içerisinde ilçemizde Başıbüyük, Cevizli, Gülsuyu ve Esenkent Mahallelerinde yeni parkların yapılmasını, E5 altı ve E5 üstü parklar, yeşil alanlar ve kamuya ait yeşil alanlar ile okullar ve mabetlerde yapılacak uygulamaları (inşaat, peyzaj, elektrik, tesisat ve havuz işlerini) kapsamaktadır” olarak ifade edildiği görülmüştür.

Birim fiyat teklif cetveli standart formu aşağıdaki şekildedir.

A

B

Sıra No

İş Kalemi No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Ölçü Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat (Para birimi belirtilerek)

Tutarı (Para birimi belirtilerek)

1

15.115.1001

El ile yumuşak toprak kazılması (gevşek ve bitkisel toprak, gevşek silt, kum ve benzeri zeminler)

metreküp

550

…

…

…

…

109

MPB.İ.53

KAMYONET(DAMPERLİ) ÇALIŞTIRILMASI

gün

300

110

MPB.İ.54

ÇİFT KABİN KASALI KAMYONET ÇALIŞTIRILMASI

gün

620

111

MPB.İ.55

KAZICI YÜKLEYİCİ LASTİK TEKERLEKLİ TRAKTÖR KAPÇENİN ÇALIŞTIRILMASI

gün

640

112

MPB.İ.56

SEPETLİ MOBİL VİNÇ ÇALIŞTIRILMASI

gün

610

113

MPB.İ.57

KAMYON(DAMPERLİ) ÇALIŞTIRILMASI

gün

310

114

MPB.İ.58

MİNİ EKSKAVATÖR ÇALIŞTIRILMASI

gün

350

115

MPB.İ.59

MİNİ DAMPERLİ KAMYON

gün

380

…

…

…

…

126

MPB.İ.82

6 TONLUK SU TANKERİ ÇALIŞTIRILMASI

gün

365

…

…

…

…

138

KGM/15.047/K

ARAZÖZ İLE FİDAN VE ÇALILARIN SULANMASI

ton

10.000

139

MPB.P.01

Fidan Diplerinin 50 Cm Çapında Çapalanması Ve Sulama Çanağı Açılması

adet

300.852

140

MPB.P.02

Fidan Diplerinin 80 Cm Çapında Çapalanması Ve Sulama Çanağı Açılması

adet

52.266

141

MPB.P.03

20x25 Cm Çukur Açılması Ve Topraklı Fidan Dikilmesi

adet

1.750

142

MPB.P.04

El İle 40 Cm Çapında 50 Cm Derinliğinde (Çalı-Gül) Fidan Çukuru Açılması Ve Topraklı Fidan Dikimi

adet

2.400

143

MPB.P.05

El İle 60 Cm Çapında 80 Cm Derinliğinde (Ağaç) Fidan Çukuru Açılması Ve Topraklı Fidan Dikimi

adet

450

144

MPB.P.06

El İle 1x1x1 M Derinliğinde (Ağaç) Fidan Çukurunun Açılması Ve Topraklı Fidan Dikimi

adet

360

145

MPB.P.07

Hazır Kesme Kültür Çimi Temini Ve Serilmesi

metrekare

15.000

146

MPB.P.08

Dörtlü Karışım Toprak Temini Ve Serimi

metreküp

6.000

147

MPB.P.09

Bitkisel Toprak Temini Ve Serilmesi

metreküp

4.000

148

MPB.P.10

Torf Temini Ve Serilmesi

metreküp

600

149

MPB.P.100

SERT ZEMİNLERDE OT VE OTSU BİTKİLERİN TEMİZLİĞİ

metrekare

350.000

150

MPB.P.101

EL ARABASI İLE BİTKİSEL TOPRAK TAŞIMASI

adet

1.500

151

MPB.P.102

HER EBATTA ÇALI SÖKÜMÜ

adet

10.000

…

…

…

…

157

MPB.P.11

Güllerde Ve Çalılarda Gençleştirme Budaması Yapılması

adet

50.142

158

MPB.P.12

Çalılarda Ve Güllerde Makine İle Form Budaması Yapılması

adet

150.426

159

MPB.P.14

Makine İle Çim Ve Çayır Biçme

dekar

4.080,13

160

MPB.P.15

Tırpan İle Çim Veya Çayır Biçme

dekar

1.600

161

MPB.P.16

Çim Alanlardaki Yabani Ot Temizliği

ar

2.150

…

…

…

…

164

MPB.P.19

Fidan Diplerine 3'lü Kazık Çakılması Ve Fidana Bağlanması (Kazık Ve Kordon Bağlama Malzemesi Dahil)

adet

275

165

MPB.P.20

Fidan Diplerine 2'Li Kazık Çakılması Ve Fidana Bağlanması (Kazık Ve Kordon Bağlama Malzemesi Dahil)

takım

650

166

MPB.P.21

Çapı 15 Cm. Ye Kadar Olan Ağaç Ve Ağaç Gruplarının Kesimi

adet

230

167

MPB.P.22

Çapı 16-35 Cm Arasındaki Ağaçların Kesimi

adet

120

168

MPB.P.24

Yapraklı Ağaçların Budanması (H<5 Mt)

adet

1.000

169

MPB.P.25

Yapraklı Ağaçların Budanması ( 5 < H < 10 Mt)

adet

2.000

170

MPB.P.26

Yapraklı Ağaçların Budanması (10<H< 15 Mt)

adet

1.000

171

MPB.P.27

Yapraklı Ağaçların Budanması (H>15Mt)

adet

450

…

…

…

…

178

MPB.P.35

Ageratum Houstonianum (Vapur Dumanı) Temini Ve Dikimi

adet

50.000

179

MPB.P.36

Begonia Semperflorens (Begonya) Temini Ve Dikimi

adet

450.000

180

MPB.P.37

Impatiens Walleriana (Cam Güzeli) Temini Ve Dikimi

adet

50.000

181

MPB.P.38

Salvia Splendens (Ateş Çiçeği) Temini Ve Dikimi

adet

185.000

182

MPB.P.39

Tagetes Patula (Kadife Çiçeği) Temini Ve Dikimi

adet

200.000

…

…

…

…

376

MPB.T.26

Dış Çap ø110 mm HPE100 sınıfı SDR 11 serisi PN 10 polietilen boru (bina dışında toprağa döşenmesi polietilen boru montaj malzemesi bedeli dahil)

metre

250

TOPLAM TUTAR(K.D.V Hariç)

Şikâyete konu ihalenin Maltepe Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü’ne ait “2023/1151641 İhale Kayıt Numaralı Maltepe Genelinde Yeni Park Yapımı, Mevcut Parkların Onarımı ve Revizyonu Yapım İşi” olduğu, ihalede 16 adet doküman indirildiği, 28.11.2023 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 7 isteklinin katıldığı görülmüştür. Ayrıca başvuru sahibi Fatih Ak tarafından ihaleye teklif verilmediği tespit edilmiştir.

İhale dokümanı incelendiğinde; ihale konusu işin 137 inşaat, 106 kalem peyzaj, 59 Kalem Elektrik, 74 Kalem Makine ve Sulama Tesisat kalemi olmak üzere, toplam 376 imalat kaleminden oluşan ve ön proje ile birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen “Maltepe Genelinde Yeni Park Yapımı, Mevcut Parkların Onarımı ve Revizyonu Yapım İşi” olduğu; yapım işi olarak ihale edilen iş kapsamında, kazı yapılması, beton dökülmesi, duvar yapılması, çeşitli döşeme ve duvar kaplama işlerinin yapılması, çeşitli elektrik ve sulama tesisatı işlerinin yapılması, bir takım spor aletlerinin temini ve montajı, muhtelif araçların çalıştırılması, çeşitli ağaç ve fidan dikimi, bakımı ve budanması, çim ve çayır biçme ve yabani ot temizleme gibi işlerin yer aldığı görülmüştür.

İhale işlem dosyası kapsamında ihale konusu işe ilişkin bir takım projelere verildiği, söz konusu projelerin 5 adet parka ilişkin revize peyzaj projesi, 4 adet parka ilişkin peyzaj projesi, 1 adet büfe projesi olduğu, söz konusu projelerde malzeme (granit, bordür, çocuk alanı vb.) metraj ve birimleri ile bitki, tür, boy ve adetlerine yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 63’üncü maddesinde büyük onarımın yapım tanımı içinde, bakım ve onarımın ise hizmet tanımı içinde sayıldığı, bu çerçevede, bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerektiği küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesinin mümkün olmadığı açıklanmıştır. Anılan Tebliğ’in 64’üncü maddesinde ise hizmet alımı ve yapım işlerinin 4734 sayılı Kanun’da sayma yöntemiyle belirlendiği, bir işin yapım işi olarak kabul edilebilmesi için aranması gereken koşulların neler olduğu ve ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerektiği açıklanmıştır.

Ayrıca 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacağı; 696 sayılı KHK sonrasında yapılan mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde değiştirilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.3’üncü maddesinde, mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işlerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği açıklanmıştır.

İtirazen şikâyete konu ihale kapsamında, Maltepe Belediyesi sınırları içerisinde yer alan ve ihale dokümanında belirtilen mevcut parklar ile yeni yapılacak parkların ilgisine göre bakım, onarım ve revizyonu kapsamında yer alan çim alanların sulanması, belirtilen her türlü bitkinin, ağacın, çalının, mevsimlik çiçeğin temini, serimi, dikimi ve sökümü ile çapalanması, bitkilerde budama ve yabani ot temizliği gibi işlerin yer aldığı, ihale konusu işin süresinin işyeri teslim tarihinden itibaren 365 gün olduğu, mevcut parkların peyzaj düzenlemesi kapsamında yer alan çim alanlarının sulanması, fidan dikimi, bakımı, ağaç budama vb. gibi işlerin esas itibariyle süreklilik arz ettiği ve personel çalıştırılmasına dayandığı, diğer bir anlatımla birim fiyat teklif cetvelinde mevcut parkların peyzaj işleri kapsamında yer alan sulama, çapalama, budama, biçme, ağaç dikimi ve sökümü gibi işlerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.3’üncü maddesi gereğince personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olduğu ve bu yönüyle yapım işlerinden ayrıldığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, ihale dokümanı düzenlemeleri ve yapılan tespit ve açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, itirazen şikayete konu “Maltepe Genelinde Yeni Park Yapımı, Mevcut Parkların Onarımı ve Revizyonu Yapım İşi” ihalesi kapsamında mevcut park ve yeşil alanların bakımı kapsamında yer alan çim sahalarının sulanması, biçilmesi, bu alanların ve her türlü bitkinin temini, serimi, dikimi ve söküm, budanması ile çapalanması gibi işlerin yer aldığı anlaşılmış olup, 696 sayılı KHK uyarınca söz konusu işler için belediyeler tarafından personel istihdam edilemeyeceği açık olduğundan, ihale konusu işin 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (e) bendi uyarınca aykırı olduğu sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 82.018,00 TL başvuru bedelinin Kurum’un şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 82.018,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.