KİK Kararı: 2024/UY.II-427 (13 Mart 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/011
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 13.03.2024
Karar No : 2024/UY.II-427
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ümit KALDIRIM

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mustafakemalpaşa Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1315955 İhale Kayıt Numaralı “İlçemiz Kavaklı Mahallesi 153 Ada 1 Parselde Kaymakamlık Lojmanı Yapılması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mustafakemalpaşa Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 13.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İlçemiz Kavaklı Mahallesi 153 Ada 1 Parselde Kaymakamlık Lojmanı Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Ümit Kaldırım’ın 18.01.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.01.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.02.2024 tarih ve 130286 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.02.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/180 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, EKAP üzerinden 26.12.2023 tarihinde tebliğ edilen yazı ile sözleşmeye davet edilmeleri üzerine 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a, b, c, d, e, g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadıklarına dair belgeler ile %6 oranında kesin teminatın süresi içinde 05.01.2024 tarihinde idareye sunulduğu ve sözleşme yapma iradesinin ortaya konulduğu, idarenin 04.01.2023 tarihinde firmalarınca sunulan SGK Borçsuzluk Belgesinin şekil şartlarının uygun olmadığını sözlü olarak bildirmesi üzerine idarenin isteği doğrultusunda SGK Borçsuzluk Belgesinin alındığı ve idareye 11.01.2024 tarihinde sunulduğu, ancak idarenin 10.01.2024 tarihinde firmalarına tebliğ ettiği yazısında, 04.01.2024 tarihinde sözleşme öncesi teslim edilen evraklar arasında sosyal güvenlik kesinleşmiş prim borcu bulunmadığına dair belgenin eksik olduğunun ve bu eksikliğin sözleşme imzalama süresinin dolacağı 05.01.2024 tarihi bitimine kadar tamamlanması gerektiğinin bildirildiği, ilgili belgenin sunulmadığı ve sözleşmenin imzalanmadığı, bu nedenle İdari Şartname’nin 41.4’üncü maddesine göre geçici teminatın gelir kaydedilmesine ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesinin uygulanmasına karar verildiği hususlarının belirtildiği, ancak idarenin bu işlemlerinin mevzuata aykırı olduğu, zira SGK Borçsuzluk Belgesinin idareye teslim edildiği, şekil şartları uygun görülmediğinden ek süre dahi verilmeden tekrar sunulmasının istenildiği, belgeyi tekrar sundukları ve ihale tarihi itibariyle de borç bulunmadığı halde SGK borcu olanlara uygulanacak yaptırımın uygulanmasının haksız olduğu, ayrıca firmalarının sözleşme imzalama iradesini sunduğu belgeler ve kesin teminatın idareye teslimi ile ortaya koyduğu, idarenin uyguladığı yaptırımın ihale tarihi itibariyle SGK borcu bulunanlara ya da sözleşme yapmak istemeyenlere uygulanması gerektiği, sundukları SGK belgesinin idarece EKAP veya diğer kamu kurum kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanması mümkün olduğundan teklifin esasına etki eden bir hususun olmadığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik İhale” başlıklı 60’ıncı maddesine göre, internet üzerinden teyit edilebilecek bir belgenin teyit edilmeden ve yeniden sunulması için ek süre verilmeden tesis edilen işlemde mevzuata uyarlık bulunmadığı, idarenin firmaları ile sözleşme imzalamayarak daha yüksek bir bedele ihalenin bırakılmasından idarenin sorumluluğunun doğacağı, yapılan işlemin hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.
d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.
f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.
g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.
h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.
i) 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
j) 17’nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dâhil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir. İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.
İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye Davet” başlıklı 42’nci maddesinde ise “41’inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43’üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42’nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42’nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükümleri,

Anılan Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 69’uncu maddesinde “İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair bilgi ve/veya belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair bilgi ve/veya belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükümleri,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.4. 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendine ilişkin olarak,

…

17.3.3. İsteklilerin sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin belgeyi işyerinin kayıtlı bulunduğu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden/Sosyal Güvenlik Merkezinden alması, bu belgenin; ilgili müdürlükçe aynı işverene ait Türkiye genelini kapsayacak şekilde yapılacak araştırma neticesinde düzenlenmesi ve son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi gerekmektedir. Aynı isteklinin başka yerlerdeki işyeri sicil kayıtlarına ilişkin sosyal güvenlik prim borcu bulunduğunun idarelerce tespit edilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca işlem yapılması gerekmektedir.

17.3.4. Sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin olarak; gerçek kişi isteklilerin 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumuna prim borcu olmadığına dair belge, tüzel kişi isteklilerin ise 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumuna sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair belge vermeleri yeterli olacak, tüzel kişi isteklilerin ortağı olan gerçek kişilerin 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında prim borcu olmadığına ilişkin belge istenmeyecektir.

…

17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

…
17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44’üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.

17.6.2.1. Anılan belgelerin isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.

17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.
17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44’üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58’inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44’üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir.

Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2'nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: İLÇEMİZ KAVAKLI MAHALLESİ 153 ADA 1 PARSELDE KAYMAKAMLIK LOJMANI YAPILMASI İŞİ

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde):

d) Kodu:

e) Miktarı:

1 ADET TOPLAM 436 m2 BETONARME LOJMAN YAPIMI

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: BURSA MUSTAFAKEMALPAŞA KAVAKLI MAHALLESİ 153 ADA 1 PARSEL” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9’uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11’inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17’nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.

41.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır.

41.3. İhale üzerinde bırakılan yabancı istekliler, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgelerden, kendi ülkelerindeki mevzuat uyarınca dengi olan belgeleri sunacaklardır. Bu belgelerin, isteklinin tabi olduğu mevzuat çerçevesinde denginin bulunmaması ya da düzenlenmesinin mümkün olmaması halinde, bu duruma ilişkin yazılı beyanlarını vereceklerdir. Ancak bu husus, yabancı gerçek kişi isteklinin uyruğunda bulunduğu ya da yabancı tüzel kişi isteklinin şirket merkezinin bulunduğu ülkenin Türkiye'deki temsilciliklerine veya o ülkelerdeki Türkiye Cumhuriyeti konsolosluklarına teyit ettirilecektir.

41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anahtar Teslimi Götürü Bedel Mektubunda “…3) İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması veya yeterlik sertifikası kapsamındaki belgelere ilişkin şartların değişmesi halinde buna ilişkin belgeleri derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetimizi mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğümüze ve ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri, anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” beyanı bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan kamu ihale mevzuatı hüküm ve açıklamaları ile ihale dokümanı düzenlemeleri uyarınca, ihale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olup bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekmektedir.

Sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, 4734 sayılı Kanun’un 44’üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir.

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda isteklilerin imzaladıkları teklif mektubunda “…ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetimizi mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğümüze ve ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri, anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” şeklinde taahhütte bulunulmakta olup 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan ihale dışı bırakılmayı gerektirecek durumlardan (c) bendindeki “Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.” şeklinde belirtilmiştir.

Başvuru konusu ihalede yapılan işlemler ihale işlem dosyası ve EKAP kayıtları üzerinden incelendiğinde, ihalenin 13.12.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi istekli Ümit Kaldırım üzerinde bırakıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin Zana Yüksel olarak belirlendiği, kesinleşen ihale kararının 13.12.2023 tarihinde EKAP üzerinden yapılan tebligatlar ile başvuru sahibi istekli ile diğer isteklilere bildirildiği,

Başvuru sahibi isteklinin 26.12.2023 tarihinde EKAP üzerinden sözleşmeye davet edildiği, sözleşmeye davet yazısında “İlçemiz Kavaklı Mahallesi 153 Ada 1 parselde Kaymakamlık Lojmanı Yapılması işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile %6 oranında kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir.” ifadelerine yer verildiği, buna göre isteklinin sözleşmeye davet edildiği 26.12.2023 tarihini izleyen on günlük sözleşme imzalama süresinin 05.01.2024 tarihinde dolacağı,

Başvuru sahibi tarafından sözleşmeye davet yazısında idarenin talep ettiği belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde 04.01.2024 tarihinde idareye teslim edildiği, bu belgeler kapsamında bulunması gereken 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinde sayılan sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin belgenin işyerinin kayıtlı bulunduğu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden/Sosyal Güvenlik Merkezinden alınması, bu belgenin; ilgili müdürlükçe aynı işverene ait Türkiye genelini kapsayacak şekilde yapılacak araştırma neticesinde düzenlenmesi ve son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi gerektiği, ancak ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teslim edilen belgeler arasında Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığını tevsik eden bir belgenin bulunmadığı, söz konusu evraklar arasında Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından düzenlenmiş “SGK’ya tabi işyeri kaydı bilgisi sorgulaması” konulu belgenin bulunduğu,

Bu belge incelendiğinde içeriğinde, “******415 Vergi Numarası üzerinden SGK’ya tabi işyerleri için Türkiye genelinde yapılan sorgulamada, 04.01.2024 tarihi itibariyle Kurumumuzda kayıtlı işyeri tescil kaydınızın bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu belge, devlet yardımı, teşvik ve desteklerde kullanılmak üzere 5510 sayılı Kanun’un 90’ıncı maddesinin altıncı fıkrasına istinaden ilgili Kuruma ibraz edilmek üzere düzenlenmiş olup ilişiksizlik belgesi niteliği taşımamaktadır. Ayrıca ihale konusu işlerin hak ediş ödemelerinde kullanılamaz.” denildiği, bu haliyle sunulan belgenin anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunda belirtilen vergi kimlik numarasından farklı bir vergi kimlik numarası ile işyeri tescil kaydının bulunmadığına ilişkin bir sorgulama belgesi olduğu, dolayısıyla incelenen belgenin sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin belge niteliğinde olmayıp aynı idareden alınan ve taahhüt edilen durumla ilgisi bulunmayan farklı bir belge olduğu,

Sözleşme imzalamak için istenilen belgelerin sunulması üzerine idarece düzenlenen 09.01.2024 tarihli tutanakta “25.12.2023 tarihinde istekli firmaya sözleşmeye davet yazısı gönderilmiş olup 04.01.2024 tarihinde sözleşme öncesi sunulması gereken evraklar idaremize teslim edilmiştir. Teslim edilen evraklar incelendiğinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinde belirtilen kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair belgenin eksik olduğu görülmüş ve istekliye bildirilmiştir. Yine istekliye sözleşme imzalama süresinin 05.01.2024 tarihinde dolduğu ve bu tarih bitimine kadar eksik evrakın teslim edilmesi gerektiği bildirilmiştir.

İdari Şartname’nin 41.1’inci maddesinde, “4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.” denmektedir.

Yine İdari Şartname’nin 41.4’üncü maddesinde “Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” denmektedir.

İstekli firma 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinde belirtilen SGK borcu yoktur (kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair belge) yazısını teslim etmediğinden sözleşme imzalanamamış, İdari Şartname’nin 41.4’üncü maddesine istinaden geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve Kanun’un 58’inci maddesi hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.” denildiği,

Başvuru sahibine gönderilen 10.01.2024 tarihli ve “Sözleşme imzalanmaması” konulu yazıda yukarıdaki tutanakta belirtilen hususlara yer verilerek, sözleşme imzalanmayacağının ve hakkında yaptırım uygulanacağının başvuru sahibi istekliye bildirildiği,

İdarece düzenlenen 15.01.2024 tarihli tutanak ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli Zana Yüksel’in sözleşme imzalamaya davet edilmesine karar verildiği ve anılan isteklinin sözleşme imzalamaya davet edildiği,

Ardından idarenin Fen İşleri Müdürlüğüne yazdığı 18.01.2024 tarihli yazıda geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerektiğinin bildirildiği,

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin 23.01.2024 tarihli yazı ekinde sözleşme evraklarını sunduğu ve sözleşmenin 23.01.2024 tarihinde imzalandığı,

İdarenin Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına yazdığı 05.02.2024 tarihli yazıda “…25.12.2023 tarihinde istekli firmaya davet yazısı gönderilmiş olup 04.01.2024 tarihinde sözleşme öncesi sunulması gereken evraklar teslim edilmiştir. 05.01.2024 tarihinde teslim edilen evraklar incelendiğinde SGK borcu yoktur yazısının usulüne uygun olmadığı görülmüş olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında sözleşmenin imzalanmaması ile alakalı istenilen evraklar yazımız ekinde sunulmuştur.” denildiği hususları tespit edilmiştir.

Kamu ihale mevzuatında, sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler ve yaptırımları belirtilmiş olup idarece sözleşme imzalanmadan önce ihale üzerinde bırakılan istekliden istenilen belgeler kapsamında 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinde belirtilen durumda olmadığına ilişkin belgenin süresinde sunulmaması halinde, 4734 sayılı Kanun’un 44’üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Buna göre, sözleşmeye davet edilen başvuru sahibi istekli tarafından sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına ilişkin belgenin sunulmayıp aynı idareden alınan farklı konuda bir belge sunulmuş olmasının, sunulan belgenin taahhüt edilen durumla ilgisi bulunmadığından, Kanun’un 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi durumunu değil, ilgili belgenin sunulmasına ilişkin yasal yükümlülüğün yerine getirilmemesi durumunu oluşturduğu sonucuna varılmış olup, isteklinin taahhüt edilen durumu tevsik edici belge sunmaması nedeniyle idarece sözleşmenin imzalanmayarak geçici teminatının gelir kaydedilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.