KİK Kararı: 2024/UY.II-344 (21 Şubat 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/008
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 21.02.2024
Karar No : 2024/UY.II-344
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. Zeynep Burcu AYDIN,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/754233 İhale Kayıt Numaralı “Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 26.02.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” ihalesine ilişkin olarak Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş.nin 05.01.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.01.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.01.2024 tarih ve 128967 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.01.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/133 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından 16.08.2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının eksik veya yanlış olarak uygulandığı, şöyle ki;

Bahse konu Kurul kararında “…19.10.2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.II-1278 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarında belirtilen gerekçeler çerçevesinde ihale komisyonu kararı alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi…” ifadelerine yer verildiği, dolayısıyla anılan Kurul kararı ile Ata Alt. End. A.Ş.-ONH İnş. ve Taah. A.Ş.-Uğursal Elek. Elekt. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Bey. Eşy. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve teminatının gelir kaydedilmesi gerektiğine ilişkin yeni bir ihale komisyonu kararı alınmasına karar verildiği, diğer bir ifadeyle, anılan İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik gerekçesinin değiştiği ancak söz konusu isteklinin hukuki durumunda bir değişiklik meydana gelmediği göz önünde bulundurularak anılan Kurul kararının idare tarafından uygulanmasını teminen bahse konu İş Ortaklığına ilişkin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25’inci maddesi çerçevesinde işlem tesis edildiğinin Kamu İhale Kurumu’na bildirilmesi ve sadece bu İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçenin değiştirildiği yeni bir ihale komisyonu kararı alınması gerektiği, ancak idare tarafından ihale konusu işe ilişkin imzalanan sözleşme yok sayılarak ihale komisyonu kararı onaylanmadan önce haklarında yasaklılık teyidi yapılması sonucu bahse konu ihale komisyonu kararıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda isteklilere yönelik yasaklılık teyidi yapılacak hallerin hüküm altına alındığı, taraflarınca imzalanan sözleşme yürürlükte iken idare tarafından yeniden yasaklılık teyidi yapılmasının mevzuata aykırı olduğu,

Bunun yanı sıra, 16.08.2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, şöyle ki;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde sözleşmesi imzalanmış bir işe ilişkin uyuşmazlıkların, Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında olmadığı, bahse konu uyuşmazlıkların özel hukuk hükümlerine tabii olduğu, anılan Kurul kararında incelenen itirazen şikayet başvurusundaki iddiaların idari işleme konu parasal değerlerin iadesine yönelik olduğu, bu nedenle söz konusu uyuşmazlığı adli yargıda dava konusu edilmesi gerektiği, dolayısıyla bahse konu Kurul kararında itirazen şikayet başvurusunun görev yönünden reddedilmesine karar verilmesi gerekirken anılan idare tarafından yeni bir ihale komisyonu kararı alınmasına karar verildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale Komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

…

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü,

Bahse konu Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

…

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir. …” hükmü,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 66’ncı maddesinde “(1) Yapılan değerlendirme sonucu ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır ve ihale komisyonunca alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur.

(2) İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce idare, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. Her iki isteklinin de yasaklı olduğunun anlaşılması durumunda ihale yetkilisince ihale kararı onaylanamaz ve ihale iptal edilir. …” hükmü,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje No'su (yapım işlerinde): 2011K05-1438 (2011K050 ... a İçmesuyu 2.Merhale)

d) Kodu:

e) Miktarı: Antalya şehrinin 2045 yılı içme, kullanma ve endüstri suyu ihtiyacının Karacaören II Barajından karşılanması için yaklaşık 29,5 km isale hattı ve 350.000 m³/gün kapasiteli arıtma tesisi inşa edilecektir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Antalya” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhale kararının onaylanması veya iptali” başlıklı 37’nci maddesinde “37.1. İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce, ihale üzerinde bırakılan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı Kurumdan teyit edilerek buna ilişkin belge ihale kararına eklenir.

37.2. Yapılan teyit işlemi sonucunda, her iki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “…(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Kararların uygulanması” başlıklı 23’üncü maddesinde “(1) İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

(2) Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.

(3) Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması halinde doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen nihai kararlara karşı itiraz, ancak dava açılması suretiyle mümkün olup, herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların Kurumca incelenmesi ve bu başvuru nedeniyle başvuruya konu Kurul kararını değiştiren veya onayan nitelikte yeni bir Kurul kararı alınması mümkün bulunmamaktadır. Bu bakımdan Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddialara ilişkin olarak anılan Kanun hükümleri çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan “16.08.2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde sözleşmesi imzalanmış bir işe ilişkin uyuşmazlıkların, Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında olmadığı, bahse konu uyuşmazlıkların özel hukuk hükümlerine tabii olduğu, anılan Kurul kararında incelenen itirazen şikayet başvurusundaki iddiaların idare işleme konu parasal değerlerin iadesine yönelik olduğu, bu nedenle söz konusu uyuşmazlığı adli yargıda dava konusu edilmesi gerektiği, dolayısıyla bahse konu Kurul kararında itirazen şikayet başvurusunun görev yönünden reddedilmesine karar verilmesi gerekirken anılan idare tarafından yeni bir ihale komisyonu kararı alınmasına karar verildiği” yönündeki iddiası bakımından;

Anılan iddianın 16.08.2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına itiraz niteliğinde olduğu, Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan başvuruya ilişkin olarak yukarıda yer verilen Kanun hükümleri çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığından, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun bahse konu iddiaları içeren kısmının görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan “16.08.2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının idare tarafından eksik veya yanlış olarak uygulandığı” yönündeki iddiası bakımından;

İhale işlem dosyası incelendiğinde; 24.06.2021 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Ata Altyapı End. A.Ş.-ONH İnş. ve Taah. A.Ş.-Uğursal Elek. Elekt. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Bey. Eşy. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ile idare arasında 31.08.2021 tarihinde sözleşme imzalandığı,

Süreç içerisinde, başvuruya konu ihaleye ilişkin alınan 19.01.2022 tarih ve 2022/UY.II-112 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “… dolayısıyla gerek Türk Ticaret Kanunu’nda gerekse ihale mevzuatında açıkça yer verilen tescil ve ilan yükümlülüklerinin yerine getirilmediği, bunun yanı sıra “Hakim Ortağa İlişkin Hakların Donması veya Hakimiyetin Hukuka Aykırı Biçimde Kullanılması Durumlarının Ortaya Çıkıp Çıkmadığı” ve “Şirketler Topluluğu İlişkisine İlişkin Bildirim, Tescil ve İlan Yükümlülüklerinin Usulüne Uygun Biçimde Yapılıp Yapılmadığı” bölümlerini boş bırakılması nedeniyle (KİK.031.1/Y) standart formuna uygun belge sunulmadığı anlaşıldığından; söz konusu ortağın iş deneyiminin tevsikine ilişkin sunduğu belgelerin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği tespit edilmiş olup bu itibarla yurtdışından elde edilen iş bitirme belgesinin şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılmasına ilişkin mevzuatta hüküm altına alınan koşulların gerçekleştirilmediği” gerekçeleriyle anılan İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bahse konu Kurul kararının uygulanmasının teminen alınan 15.03.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile anılan İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve idare tarafından 08.03.2022 tarihinde bahse konu İş Ortaklığı ile imzalanan sözleşmenin feshedildiği,

Daha sonra, Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 19.10.2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 ve 2022/UY.II-1278 sayılı kararlarda “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (c) fıkrasına göre ihaleye katılımda sahte belge kullanmak suretiyle yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilen Ata Alt. End. A.Ş. - ONH İnş. ve Taah. A.Ş. - Uğursal Elek. Elekt. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Bey. Eşy. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması”na karar verildiği, bu kararlar ile Ata Alt. End. A.Ş. - ONH İnş. ve Taah. A.Ş. - Uğursal Elek. Elekt. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Bey. Eşy. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin değiştiği anlaşılmıştır.

İhale komisyonu tarafından alınan 11.08.2022 onay tarihli kararda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş., ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Yüksel İnş. A.Ş.-Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği, Ohitan İnş. Müd. San. ve Tic. A.Ş. ile idare arasında 21.11.2022 tarihinde sözleşme imzalandığı, idarenin Kuruma gönderilen “bilgi ve belge talebi hk.” başlıklı 08.02.2024 tarih ve 4328856 sayılı yazısından anlaşıldığı üzere, bahse konu sözleşmenin halen yürürlükte olduğu tespit edilmiştir.

Yine süreç içerisinde Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 16.08.2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararı ile “…19.10.2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.II-1278 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarında başvuru sahibinin teklifinin “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (c) fıkrasına göre ihaleye katılımda sahte belge kullanmak suretiyle yasak fiil veya davranışta bulunduğu” gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, süreç içerisinde 19.01.2022 tarih ve 2022/UY.II-112 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının uygulanmasını teminen idare tarafından ihale komisyonu kararı alınarak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçenin 19.10.2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.II-1278 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarında belirtilen gerekçeden farklı olduğu, dolayısıyla idarenin farklı gerekçeye dayanarak yeni bir ihale komisyonu kararı alması gerekirken gelinen aşamada 04.07.2023 tarihinde başvuru sahibinin kesin teminatının gelir kaydedilmesi yönündeki idari işlemin yerinde olmadığı…” gerekçesiyle “19.10.2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.II-1278 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarında belirtilen gerekçeler çerçevesinde ihale komisyonu kararı alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi” yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

Bunun üzerine, 26.12.2023 onay tarihli ihale komisyonu kararında “… Kamu İhale Kurulunun 16.08.2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı kararına istinaden; “Ata Altyapı End. A.Ş.-ONH İnş. ve Taah. A.Ş.-Uğursal Elekt. Elektronik İnş. Malz. Kırtasiye Med. Mob. Beyaz Eşya San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının, 19.10.2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.II-1278 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarında belirtilen gerekçeler çerçevesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (c) fıkrasına göre ihaleye katılımda sahte belge kullanmak suretiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, önceki ihale komisyonunun 09.08.2022 tarihli oturumunda yeterli gördüğü ve teklifleri halen geçerli olan istekliler arasında en avantajlı teklifi veren Ohitan İnş.. Müh. San. ve Tic. A.Ş.nin üzerine ihalenin bırakılmasına, ikinci en avantajlı teklif sahibinin ise Yüksel İnş. A.Ş.-Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlenmesine 4734 sayılı Kanunun 40 inci maddesi uyarınca 20.12.2023 Çarşamba günü, saat 14.30 karar verilmiştir.

İhale komisyonumuz, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ncı maddesinde “... İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır." hükmü çerçevesinde ihale kararını ihale yetkilisine onaylatmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit etmek amacıyla yasaklılık sorgulaması yaptığında Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş’nin ihalelere katılmaktan yasaklandığını EKAP üzerinden teyit etmiştir. Buna göre teklifleri halen geçerli olan istekliler arasında en avantajlı teklifi veren Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş.nin elenmesine ve ihalenin ikinci en avantajlı teklifi veren Yüksel İnş. A.Ş.-Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın üzerine bırakılmasına…” ifadelerine yer verilerek Ata Altyapı End. A.Ş.-ONH İnş. ve Taah. A.Ş.-Uğursal Elekt. Elektronik İnş. Malz. Kırtasiye Med. Mob. Beyaz Eşya San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (c) fıkrasına göre ihaleye katılımda sahte belge kullanmak suretiyle yasak fiil ve davranışta bulunduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, ihale komisyonu kararı onaylanmadan önce yapılan yasaklılık teyidi neticesinde Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş.nin ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve başvuruya konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin ise Yüksel İnş. A.Ş.-Makimsan Asf. Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. olarak belirlenmesine karar verildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; idarenin hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorunda olduğu,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre idare tarafından ihale sürecine ilişkin işlemlerin ihale komisyonu üyeleri tarafından imza altına alınan ve ihale yetkilisi tarafından onaylanan ihale komisyonu kararı ile tesis edileceğinin anlaşıldığı, ihale komisyonu kararının isteklilerin hukuki durumunda değişiklik meydana getirmesi hususunun; ihaleye teklif sunan isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, reddedilmesi veya geçerli kabul edilmesi gibi sundukları tekliflerin ihale komisyonu tarafından değerlendirilmesine ilişkin olabileceği gibi söz konusu isteklilerin ekonomik açıdan en avantajlı birinci veya ikinci teklif sahibi olması durumuna göre haklarında yasaklılık teyidinin yapılması halinde de ortaya çıkabileceği, nitekim anılan Kanun’un 40’ıncı maddesinden ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı çıkması halinde anılan istekli ile sözleşme imzalanamayacağının hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede idare hukukuna hakim temel ilkelerden biri olan yetki ve usulde paralellik ilkesi uyarınca, bir idari işlemin tesisinde uygulanan yetki ve usul koşullarının aynı işlemin kaldırılması, geri alınması veya değiştirilmesinde de aynen uygulanacağı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihaleye teklif sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesi neticesinde bu değerlendirmelerin ihale sürecinde, ihale komisyonu üyelerince imza altına alınan ve daha sonra ihale yetkilisi tarafından onaylanan ihale komisyonu kararı ile sonuç doğuracağının anlaşıldığı, bu çerçevede; idare tarafından 16.08.2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararının uygulanmasını teminen 29.12.2023 tarihinde Ata Alt. End. A.Ş.-ONH İnş. ve Taah. A.Ş.-Uğursal Elek. Elekt. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Bey. Eşy. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesini değiştiren 26.12.2023 onay tarihli yeni bir ihale komisyonu kararı alındığı,

Başvuru sahibinin iddiasının aksine, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, yeni ihale komisyonu kararı ile isteklinin ihaledeki sıralamasında herhangi bir değişiklik meydana gelmemesinden veya tarafları ile idare arasında imzalanan sözleşmenin yürürlükte olmasından bağımsız olarak; ihale komisyonu kararı ihale yetkilisi tarafından onaylanmadan önce ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine yönelik yasaklılık teyidinin gerçekleştirileceğinin hüküm altına alındığı, bu doğrultuda, idare tarafından 20.12.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce idare tarafından gerçekleştirilen yasaklılık teyidi neticesinde, başvuru sahibinin ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi gerekçesiyle 26.12.2023 onay tarihli ihale komisyonu kararıyla anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından taraflarına ilişkin gerçekleştirilen yasaklama işleminin Ankara 14. İdare Mahkemesi kararıyla iptal edildiği ve bu emsal karar doğrultusunda Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından taraflarına ilişkin gerçekleştirilen yasaklama kararının da Mahkeme kararıyla iptal edileceğinin düşünüldüğünün ifade edildiği, dolayısıyla, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen işlem neticesinde halihazırda taraflarının ihalelere katılmaktan yasaklı durumunda olduğunun başvuru sahibi tarafından kabul edildiği, nitekim, EKAP üzerinden gerçekleştirilen sorgulamada da; başvuru sahibinin Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 27.04.2023 tarihinden başlamak üzere 27.04.2025 tarihine kadar tüm ihalelere katılmaktan yasaklandığının anlaşıldığı, nitekim DSİ Sulama Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen 2022/1162677 İKN’li “Silvan Tüneli İkmali 2 Kısım” ihalesine yönelik olarak alınan 08.03.2023 tarih ve 2023/UY.I-466 sayılı Kurul kararı ile “… 20.05.2019 tarihli ve 1CC57A00 sayılı iş deneyim belgesi ile 20.05.2019 tarihli ve 6E7B94A sayılı iş deneyim belgesinin terkinine ilişkin işlemlerin başlatılması ve Ohitan İnşaat Mühendislik San. ve Tic. A.Ş. yetkilileri hakkında suç duyurusunda bulunulmasının Başkanlık makamınca yerine getirilmesine…” karar verildiği ve Kurul’un bu kararı hakkında yapılan yargılama süreci sonucunda, karar hakkında bir yürütmenin durdurulması veya iptal kararı bulunmadığı gibi bahse konu Kurul kararının hukuken geçerliliğinin Danıştay tarafından da onandığı,

Dolayısıyla yukarıda aktarılan tüm tespit ve değerlendirmeler ile mevzuat hükümleri doğrultusunda; idare tarafından 16.08.2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararının uygulanması amacıyla ihale sürecine ilişkin yeni bir ihale komisyonu kararı alınması, bu kararın onaylanmasından önce mevzuat hükümleri uyarınca idarece yasaklılık teyidi gerçekleştirilmesi ve bu teyit neticesinde başvuru sahibinin ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki idari işlemde mevzuata aykırılık olmadığı ve idarece Kurul kararının eksik veya yanlış uygulanmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddiasının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.