KİK Kararı: 2024/UY.II-1576 (4 Aralık 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/046
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 04.12.2024
Karar No : 2024/UY.II-1576
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Yüksel İnş. A.Ş. - Makimsan Asf. Taah. İnş. San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/754233 İhale Kayıt Numaralı “Antalya - Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 26.02.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Antalya - Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 25.11.2024 tarih ve 171959 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1492 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; ihale konusu iş kapsamında tarafları ve idare arasında 10.05.2024 tarihinde sözleşme imzalandığı, 23.05.2024 tarihinde idare tarafından yer teslimi yapıldığı, taraflarınca sunulan iş programının 07.06.2024 tarihinde DSİ 13. Bölge Müdürlüğü tarafından onaylandığı ve ihale konusu işe başlandığı, süreç içerisinde, Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 07.08.2024 tarih ve 2024/MK-94 sayılı karar üzerine idare tarafından herhangi bir ihale komisyonu kararı alınmadan başka bir istekli ile sözleşme imzalanacak olunması nedeniyle taraflarıyla imzalanan sözleşmenin feshedildiği, yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği, öncelikle ihale komisyonu kararı alınması ve bu kararda sözleşmenin feshedilmesine karar verilmesi, daha sonra sözleşmenin feshedilmesine ilişkin idari işlemlerin başlatılması gerektiği, ancak somut olayda, doğrudan Genel Müdürlük oluru ile sözleşmenin feshedildiği, idare tarafından yeni bir ihale komisyonu kararı alınmamasının ihale üzerinde bırakılacak istekli Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş.nin 25.09.2025 tarihine kadar ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu ve bu sebeple anılan istekliyle sözleşme imzalamasının hukuken mümkün olmadığından kaynaklandığı, idare bahse konu istekli ile işe devam edilmek istendiğinden hukuka aykırı şekilde sözleşmenin feshedildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” yapım işi ihalesi olduğu,

Süreç içerisinde, Yüksel İnş. A.Ş. - Makimsan Asf. Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 16.08.2023 tarih ve 2023/UY.II-1129 sayılı karar ile “... Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle "Başvurunun reddine” karar verildiği,

Makimsan Asf. Taah. İnş. San. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 06.11.2023 tarih ve E:2023/1543, K:2023/2041 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmesi üzerine, anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen, Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 20.12.2023 tarih ve 2023/MK-241 sayılı kararda “1- Kamu İhale Kurulunun 16.08.2023 tarih ve 2023/UY.II-1129 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine” karar verildiği,

Aktarılan 20.12.2023 tarih ve 2023/MK-241 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan esas incelemesi neticesinde, Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 17.01.2024 tarih ve 2024/UY.II-138 sayılı kararda “1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine…” karar verildiği,

Yukarıda aktarılan Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 06.11.2023 tarih ve E:2023/1543, K:2023/2041 sayılı kararı üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 21.03.2024 tarih ve E:2023/3855, K:2024/1400 sayılı kararında yer verilen “… Her ne kadar sözleşmenin hukuka aykırı olarak imzalanmış olması durumunda Kamu İhale Kurumu’nun inceleme yapmasına bir engel bulunmamakta ise de, somut uyuşmazlıkta sözleşmenin imzalanma tarihi itibariyle firma hakkında herhangi bir yasaklama kararı da bulunmadığı dikkate alındığında müdahil firma ile sözleşmenin hukuka uygun olarak imzalandığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle davalı idare tarafından itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı yolunda verilen kararda isabet bulunmadığı, Kurul tarafından 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin 11'inci fıkrasının (c) bendi uyarınca söz konusu başvurunun görev yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu İdare Mahkemesi kararının onanmasına karar verildiği,

Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 27.06.2024 tarih ve 2024/MK-65 sayılı Kurul kararında “1) Kamu İhale Kurulu’nun 20.12.2023 tarihli ve 2023/MK-241 sayılı kararı ile bu karar üzerine yapılan esas incelemesi sonucunda alınan 17.01.2024 tarihli ve 2024/UY.II-138 sayılı kararının iptaline,

2. Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvurunun görev yönünden reddine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, Ata Alt. End. A.Ş. - Onh İnş. ve Taah. A.Ş. - Uğursal Elek. Elekt. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Bey. Eşy. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından alınan 16.08.2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği,

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 31.01.2024 tarih ve E:2023/2012, K:2024/115 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 26.04.2024 tarih ve E:2024/885, K:2024/1814 sayılı kararında “…4734 sayılı Kanun’un anılan maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; ihale sürecinin sözleşmenin imzalanmasıyla sona erdiği anlaşılmaktadır. Dava konusu olayda olduğu gibi sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme imzalanan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunu doğuracak yargı kararı vb. sebeplerin ortaya çıkması durumunda da aslında ihale sürecinin değerlendirme dışı bırakılan istekli açısından sona erdiği ve dolayısıyla ihale sürecinin idarece yeniden başlatılıp başlatılmamasından bağımsız olarak değerlendirme dışı bırakılan isteklinin sözleşme imzalamak için yatırdığı kesin teminattan kaynaklanan uyuşmazlıkların ihale sürecinden ayrıldığı kabul edilmelidir.

Her ne kadar İdare Mahkemesi’nce, davalı idarenin görev alanını aşan bir karar vermesinin söz konusu olmadığı sonucuna varılmışsa da yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve itirazen şikâyet başvurusunun konusunun ihale sürecinden ayrılmış kesin teminata ilişkin bir uyuşmazlık olduğu da gözetildiğinde, 4735 sayılı Kanun'un 21’inci maddesi uyarınca kesin teminatın gelir kaydedilmesine yönelik işlemin Kurul tarafından incelenemeyeceği, başka bir anlatımla bu hususun davalı idarenin görev alanına girmediği anlaşılmıştır….” gerekçesiyle anılan Mahkeme kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline kesin olarak karar verildiği,

Bahse konu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 07.08.2024 tarih ve 2024/MK-94 sayılı Kurul kararında “1) Kamu İhale Kurulu'nun 16.08.2023 tarihli ve 2023/UY.II-1131 sayılı kararının iptaline,

2. Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvurunun görev yönünden reddine” karar verildiği anlaşılmıştır.

EKAP üzerinden yapılan incelemede; başvuruya konu ihaleye ilişkin alınan son ihale komisyonu kararının 26.12.2023 onay tarihli olduğu, bahse konu karar da ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Yüksel İnş. A.Ş. - Makimsan Asf. Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği, anılan istekli ile 10.05.2024 tarihinde sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kanunun 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Anılan Kanun’un 57’nci maddesi uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen nihai kararlara karşı itiraz, ancak dava açılması suretiyle mümkün olup, herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların Kurumca incelenmesi ve bu başvuru nedeniyle başvuruya konu Kurul kararını değiştiren veya onayan nitelikte yeni bir Kurul kararı alınması mümkün bulunmamaktadır. Bu bakımdan Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddialara ilişkin olarak anılan Kanun hükümleri çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Diğer yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 17’nci maddesinde yer alan “4734 sayılı Kanunun 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

Yukarıda aktarılan 27.06.2024 tarih ve 2024/MK-65 sayılı ile 07.08.2024 tarih ve 2024/MK-94 sayılı Kurul kararlarının dayanağı Danıştay Onüçüncü Dairesi kararları çerçevesinde; uyuşmazlıkta, sözleşmenin imzalanması tarihi itibariyle ihale üzerinde bırakılan istekli hakkında herhangi bir yasaklama kararı bulunup bulunmadığı yönünden değerlendirme yapılabileceğine ve ayrıca, sözleşme imzalanmasıyla birlikte ihale sürecinin sona erdiğine, dolayısıyla kesin teminata ilişkin uyuşmazlıkların Kamu İhale Kurumu’nun görev alanında bulunmadığına hükmedildiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin iddialarının yukarıda aktarılan Mahkeme kararlarının uygulanmasını teminen alınan 27.06.2024 tarih ve 2024/MK-65 sayılı, 07.08.2024 tarih ve 2024/MK-94 sayılı Kurul kararlarına itiraz mahiyetinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Netice itibarıyla, başvuru sahibinin Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan bahse konu iddiaları yönünden, yukarıda yer verilen Kanun hükümleri çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığında; anılan hususlara yönelik başvurunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.