KİK Kararı: 2024/UY.II-1553 (27 Kasım 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/045
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 27.11.2024
Karar No : 2024/UY.II-1553
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Abad Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Turizm Sağlık Enerji San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1195528 İhale Kayıt Numaralı “Hatay İli 29'uncu Paket 100 Adet Hafif Çelik Konut (P205) Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 17.09.2024 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Hatay İli 29'uncu Paket 100 Adet Hafif Çelik Konut (P205) Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Abad Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Turizm Sağlık Enerji San. ve Tic. A.Ş.nin 23.10.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.10.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.10.2024 tarih ve 168529 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.10.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1339 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale komisyonunun 23.09.2024 tarihli kararıyla ihalenin üzerlerine bırakıldığı, ancak taraflarına gönderilen 18.10.2024 tarihli ikinci komisyon kararında, ön mali kontrol incelemesi aşamasında sundukları iş bitirme belgesinin mevzuata uygun olmadığının tespit edilmesi nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı tutulduğu ve ekonomik acıdan en avantajlı teklif olarak Feyzan Enerji İnşaat A.Ş.nin belirlendiği, bildirim üzerine idareye şikayet başvurusunda buldukları, idarenin şikayet başvurularını reddettiği, idarenin değerlendirme dışı bırakma işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, şöyle ki;

İhale komisyonunun tekliflerini değerlendirme dışı bırakma gerekçesi olarak; sunulan iş bitirme belgesinin mevzuatın aradığı belgeye hak kazanma şartlarını taşımadığı, bu bağlamda özel sektöre yapılan iş bakımından arsa sahibi ile yüklenicinin tam olarak aynı kişi olmasa da amaç ve irade birliği içinde bulunulan kişiler olduğu, arsa sahibi Adnan Gürcan’ın aynı zamanda yüklenici Abad Turizm Sağlık İnş. Proje Akaryakıt San. ve Tic. A.Ş.nin yönetim kurulu başkanı ve şirketi temsil ve ilzama yetkili kişi olduğu, ancak belgenin mevzuata uygun olduğunun Danıştay kararı ile hükme bağlanmış olduğu, değerlendirme dışı bırakıldıkları komisyon kararında örnek verilen Kurul kararlarının somut olayla uyuşmadığı, ihale komisyonunun belgenin hukuka uygun şekilde düzenlenmemiş olduğu yönündeki tespitinin Danıştay kararını uygulanamaz hale getiren bir sonuç doğurduğu, arsa sahibinin gerçek kişi, yüklenicinin sermayesiyle sınırlı sorumlu tüzel kişi olduğu gerçeği karşısında bu kişilerin amaç ve irade birliği içerisinde bulundukları gibi soyut ve sübjektif bir yorumla kendilerinin hak kaybına ve mağduriyete maruz bırakılmasının hukuka ve hakkaniyete uygun düşmediği, mevcut iş bitirme belgesi üzerinde ve taraflar arasında düzenlenmiş olan noter onaylı sözleşmede yer aldığı üzere belgeye konu işin arsa malikinin Adnan Gürcan, yüklenicinin Abad Turizm Sağlık İnş. Proje Akaryakıt San. ve Tic. A.Ş. olduğu, ihale komisyonunun kararında da bu hususun kabul edildiği, ihale komisyonunun belge düzenleme şartları yönüyle sorun olarak gördüğü hususun, Adnan Gürcan’ın aynı dönemde Abad Turizm Sağlık İnş. Proje Akaryakıt San. ve Tic. A.Ş.nin yönetim kurulu başkanı ve şirketi temsil ve ilzama yetkili kişi olduğu, bu durumun taraflar arasında amaç ve irade birliği bulunduğuna karine olduğu, bu değerlendirmenin hukuka aykırı olduğu, zira arsa maliki Adnan Gürcan’ın gerçek kişi, yüklenici Abad Turizm Sağlık İnş. Proje Akaryakıt San. ve Tic. A.Ş.nin tüzel kişilik olduğu, bu bağlamda tarafların hukuken farklı statülere sahip kişiler olduğu, hakları, borçları ve tabi oldukları hukuk kurallarının birbirinden ayrı olduğu, Abad Turizm Sağlık İnş. Proje Akaryakıt San. ve Tic. A.Ş.nin sermayesiyle sınırlı sorumlu ortak veya temsilcilerinin varlığından bağımsız bir sermaye şirketi olduğu, ortaklık yapısını ve temsile yetkili kişilerini değiştirme yetkisine sahip olduğu, dolayısıyla iki farklı kişiliğe sahip tarafa, herhangi bir somut kanıta dayandırmadan, amaç ve irade birliği içinde bulundukları iddiasını yöneltmenin doğru olmadığı, Abad Turizm Sağlık İnş. Proje Akaryakıt San. ve Tic. A.Ş.nin beş ortaklı bir yapıya sahip olduğu, şirketi temsil ve ilzam bakımından sadece Adnan Gürcan’ın değil, Hüseyin Nergiz’in de yetkili olduğu, dolayısıyla Adnan Gürcan’ın şirket tüzel kişiliğiyle birebir örtüştürülmesinin maddi ve hukuki gerçeğe uygun düşmediği, kamu ihale mevzuatında ortaklarla şirket arasındaki ticari ilişkiyi kısıtlayan herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, aksine bu ilişkiyi doğal ve meşru gören hükümlerin yer aldığı, söz konusu hükümler kapsamında tüzel kişi ile onun ortağı gerçek kişi arasındaki ilişkinin üstlenilen taahhüdü, idareye karşı muhataplığı, sözleşmeden doğan hak ve borçları etkilemediği prensibinin gözetildiği, bununla birlikte idarenin şikayete vermiş olduğu cevapta çelişkilerin yer aldığı, cevap yazısında; “…dosyada yer alan yapı ruhsatında yapı sahibi olarak şirketin eski unvanı olan "ABAD TURİZM SAĞLIK İnş. Proje Akaryakıt San ve Tic. A.Ş. " yapı müteahhidi olarak ise yine "ABAD TURİZM SAĞLIK İnş. Proje Akaryakıt San ve Tic. A.Ş." yazdığı….” ifade edildiği, yine aynı yazıda “Ankara 24. Noterliğince düzenlenen 07 Nisan 2004 tarihli ve 09883 yevmiye numaralı "50 Derslikli Okul (İmam Hatip), Konferans Salonu, Eğitim Kültür ve Yurt Tesisi Yapım Sözleşmesinin İşveren olarak Adnan GÜRCAN, müteahhit olarak da ABAD Turizm Sağlık İnş. Proje Akaryakıt San.ve Tic. A.Ş. (Unvan değişikliği ile ABAD Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Turizm Sağlık Enerji Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi) adına ortağı Hüseyin NERGİZ tarafından imzalandığı..” denildiği, sözleşmede imzası bulunan Hüseyin Nergiz’in de aynı zamanda münferiden yetkili olduğu, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki ilişkiyi düzenleyen temel belgenin “noter onaylı inşaat sözleşmesi” olduğu ve bu sözleşmede açık biçimde arsa sahibi ve işveren olarak Adnan Gürcan’ın gösterildiği, dolayısıyla yapı ruhsatındaki maddi hatanın yorum ve değerlendirmeye esas tutulmasının doğru olmadığı, ayrıca bu maddi hatanın da düzeltilmiş olduğu, idarenin cevap yazısında yapı kullanma izin belgesinin sunulmadığı iddia edilmişse de zaten idarece düzenlenmiş bir iş bitirme belgesinin ve dayanak Danıştay kararının varlığı karşısında, bu aşamada niçin sunulması gerektiği hususunun anlaşılamadığı, ihale komisyonunun ilgili idareden söz konusu belgeyi de isteyebileceği, tüm bu nedenlerle düzeltici işlem tesis edilerek ihalenin kendi üzerlerine bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, …” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.

(2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında il özel idaresi tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, il özel idaresince düzenlenenler ise, vali veya yetkilendirdiği kişi tarafından onaylanır. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Belge için başvuru” başlıklı 45’inci maddesinde “(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:

…

b) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri. …” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Hatay İli 29'uncu Paket 100 Adet Hafif Çelik Konut (P205) Yapım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: Detayları ve tekniği ihale dokümanında belirtilen 100 m²'lik (bodrumsuz) betonarme ve hafif çelik karkas konut yapım işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Hatay İli Kırsalı” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Bu ihalede benzer iş olarak; 19.06.2018 tarihli ve 30453/m sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren "Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ"de yer alan (B) Üst Yapı (Bina Grubu) İşlerinden III. Gruptaki İşler benzer işlere denk sayılacaktır.… ” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından pazarlık usulü ile ihale edildiği, 5 isteklinin ihaleye teklif sunduğu, 25.09.2024 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Abad Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Turizm Sağlık Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Feyzan Enerji İnşaat Anonim Şirketi’nin belirlendiği,

Söz konusu komisyon kararının ardından 18.10.2024 onay tarihli düzeltici ihale komisyonu kararı alındığı, alınan karar ile başvuru sahibi Abad Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Turizm Sağlık Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Feyzan Enerji İnşaat Anonim Şirketi’nin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise May İnşaat Taahhüt Müşavirlik ve Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin belirlendiği görülmüştür.

Düzeltici ihale komisyonu kararında Abad Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Turizm Sağlık Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin teklifinin değerlendirilmesine ilişkin olarak özetle; ilk ihale komisyonu kararının onay ve şikayet süreçlerine ilişkin sürelerinin tamamlanmasının ardından ihalenin ön mali kontrolünün yapıldığı, ön mali kontrol süreci sonunda gelen cevabi yazıdaki değerlendirmeler doğrultusunda Abad Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Turizm Sağlık Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin iş sahibi kısmının “Adnan Gürcan”, yüklenici kısmının “Abad Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Turizm Sağlık Enerji ve Ticaret Anonim Şirketi” olarak belirlendiği, belgeye ilişkin yapı ruhsatında yapı sahibi olarak şirketin eski unvanı olan “Abad Turizm Sağlık İnş. Proje Akaryakıt San. ve Tic. A.Ş.”, yapı müteahhidi olarak ise yine “Abad Turizm Sağlık İnş. Proje Akaryakıt San. ve Tic. A.Ş.” yazdığı, bununla birlikte iş deneyim belgesine dayanak olan sözleşmenin imzalandığı 2004 yılında şirkete ait 15.01.2004 tarihli ve 5968 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi ile 14.09.2004 tarihli ve 6135 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde belgede iş sahibi olarak düzenlenen Adnan Gürcan’ın aynı zamanda Abad Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Turizm Sağlık Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin yönetim kurulu başkanı ve şirketi temsil ve ilzama yetkili kişisi olarak görüldüğü, bu haliyle bahse konu iş deneyim belgesinin esaslı unsuru olan sözleşmenin taraflarının (iş sahibi ve yüklenici) aynı amaç ve iradeye sahip kişiler olabileceği, şirketin kendi kendisiyle sözleşme yapmasının, kendisine karşı bir taahhütte bulunmasının ve kendisine karşı borç altına girmesinin mümkün olamayacağı, iş deneyim belgesinin sözleşmeye dayalı olması gerektiği, somut olayda Abad Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Turizm Sağlık Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin tarafları olmayan bir sözleşme kapsamında düzenlendiği hususlarına yer verilerek başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

İtirazen şikayet dilekçesinde yer verilen ve düzeltici ihale komisyonu kararında başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilen hususular bir bütün olarak değerlendirildiğinde uyuşmazlığın sunulan iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği konusunda birleştiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından yeterlik bilgileri tablosunda iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin olarak EKAP'ta kayıtlı olan iş deneyim belgesi beyanında bulunduğu, söz konusu beyan doğrultusunda EKAP üzerinden ilgili belgeye erişildiğinde belgenin 10.11.2021 tarihli ve 622-Y-ÖS-6-1 sayılı yüklenici iş bitirme belgesi olduğu, belgenin Kızılcahamam Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, belgede işin adının “Kızılcahamam İlçesi 445 Ada 1 Parsel Eğitim Kültür ve Yurt Tesisinin Yapılması”, iş sahibinin “Adnan Gürcan”, yüklenicinin ticaret unvanının “Abad Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Turizm Sağlık Enerji Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi” olduğu, sözleşme tarihinin “07.04.2004”, geçici kabul tarihinin “30.04.2014” ve belge tutarının “11.500.000,00” olduğu, belgenin açıklama bölümünde “Abad Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Turizm Sağlık Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 09.11.2021 tarihli dilekçesine istinaden düzenlenmiştir.” ifadesinin yer aldığı görülmüştür.

Anılan belgenin incelenmesi sonucunda belgenin 13.03.2019 tarihli ve 2019/UY.I-369 sayılı Kurul kararına konu olmuş 20.04.2017 tarihli ve 622-Y-ÖS-3-2-1894 sayılı iş deneyim belgesi ile muhteva itibarıyla aynı olduğu, söz konusu 20.04.2017 tarihli ve 622-Y-ÖS-3-2-1894 sayılı iş deneyim belgesinin “Kızılcahamam İlçesi 445 Ada 1 Parsel Eğitim Kültür ve Yurt Tesisinin Yapılması” işine ilişkin olarak Kızılcahamam Belediye Başkanlığı tarafından düzenlendiği, belgede iş sahibinin “Adnan Gürcan”, yüklenicinin ticaret unvanının “Abad Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Turizm Sağlık Enerji Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi”, sözleşme tarihinin “07.04.2004”, işin geçici kabul tarihinin ise 30.04.2014 olarak belirtildiği ve belge tutarının “11.500.000,00 TRY” olduğu görülmüştür.

13.03.2019 tarihli ve 2019/UY.I-369 sayılı Kurul kararında, inceleme konusunun (halihazırda incelenmekte olan itirazen şikayet başvurusunda olduğu gibi) iş deneyim belgesinin mevzuata uygun şekilde düzenlenip düzenlenmediği yönünde olduğu, inceleme sonucunda ise “…Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, özel sektöre gerçekleştirilen işler için iş deneyim belgesi talebinde bulunurken yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara sunulması gerektiği, ancak ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan söz konusu iş deneyim belgesinin düzenlenmesi için yapılacak iş karşılığı noter onaylı sözleşme ile yapı ruhsatı sunulmasına rağmen, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri belgelerinin sunulmadığı görülmüştür.

Ayrıca iş deneyim belgesine dayanak teşkil ettiği belirtilen 11.11.2005 tarihli yapı ruhsatında, ada ve parsel bilgilerinin “445/1” olduğu, yapı sahibinin “Abad Proje Yapı Tek. Eğitim Dan. Tur. Sağ. Enerji San. ve Tic. A.Ş.” olduğu, yapı müteahhidinin de “Abad Proje Yapı Tek. Eğitim Dan. Tur. Sağ. Enerji San. ve Tic. A.Ş.” olduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla yapı ruhsatında işin sahibine ilişkin olarak yer alan bilgiler ile yukarıda bahsi geçen sözleşmede yer alan bilgilerin uyumlu olmadığı anlaşılmıştır. …” ifadelerine yer verilmek suretiyle Abad Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Tur. Sağ. Enerji San. ve Tic. A.Ş. adına düzenlenmiş 20.04.2017 tarihli ve 622-Y-ÖS-3-2-1894 sayılı yüklenici iş bitirme belgesine, bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde kullanılamayacağına ilişkin şerh düşülmesine ve söz konusu belgenin EKAP’ta yer alan kaydının terkin edilmesi gerektiği hususunun belgeyi düzenleyen Kızılcahamam Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü’ne bildirilmesine karar verildiği görülmüştür.

Söz konusu Kurul kararı üzerine Abad Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Turizm Sağlık Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından anılan kararın iptali istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 12.06.2019 tarihli ve E:2019/740, K:2019/947 sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği görülmüştür.

Anılan mahkeme kararının Abad Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Turizm Sağlık Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10.09.2021 tarih ve E:2019/2881, K:2021/2792 sayılı kararında “…Kamu ihale mevzuatında, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, bir sözleşme ile yüklenicilere taahhüt ettiği işi bitiren alt yüklenicilere, kendi meslekleriyle ilgili denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri hâlinde, Kanun ve ilgili düzenleyici işlemler uyarınca belirlenen esaslar dâhilinde, iş deneyim belgesi verilmesi öngörülmüştür.

Dava konusu uyuşmazlığın özü davacının sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin mevzuata uygun düzenlenip düzenlenmediği noktasında toplanmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat kapsamında özel sektöre taahhüt edilerek gerçekleştirilen bir iş kapsamında iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için iş deneyim belgesi talebinde bulunan yüklenicilerce yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin de sunulması gerekmektedir.

Dava konusu Kurul kararında davacı şirket tarafından iş karşılığı noter onaylı sözleşme ile yapı ruhsatı sunulmasına rağmen, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin sunulmadığı; ayrıca, iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden 11/11/2005 tarihli yapı ruhsatında, ada ve parsel bilgilerinin "445/1" olduğu, yapı sahibinin davacı şirket olduğu, yapı müteahhidinin de davacı şirket olduğu, dolayısıyla yapı ruhsatında işin sahibine ilişkin olarak yer alan bilgiler ile sözleşmede yer alan bilgilerin uyumlu olmadığı tespitleri çerçevesinde bahse konu iş deneyim belgesinin kamu ihale mevzuatına uygun olarak düzenlenmediğinden bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Dairemizce uyuşmazlığın çözümü için gerekli görüldüğünden 05/04/2021 tarihli ara kararı ile; uyuşmazlık konusu iş deneyim belgesini düzenleyen Kızılcahamam Belediye Başkanlığından, davacı adına "Kızılcahamam ilçesi 445 Ada 1 Parsel Eğitim Kültür ve Yurt Tesisinin Yapılması" işine ilişkin olarak düzenlenmiş olan 20/04/2017 tarih ve 622-Y-ÖS-3-2-1894 sayılı iş bitirme belgesine dayanak teşkil eden tüm bilgi ve belgelerin (işlem dosyası) gönderilmesinin istenilmesine, 02/06/2021 tarihli ara kararıyla da bu iş bitirme belgesi belgesi kapsamında, söz konusu "Eğitim Kültür ve Yurt Tesisi"ne ilişkin olarak "Yapı Kullanma İzin Belgesi" düzenlenip düzenlenmediğinin sorulmasına karar verilmiştir.

Ara kararlarına cevaben gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde Kurul'ca ve ilk derece mahkemesince davacı tarafından sunulmadığı belirtilen ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi ile sözleşmeye ilişkin serbest muhasebeci mali müşavir onaylı fatura örneklerinin davacının başvuru dosyasında mevcut olduğu, dolayısıyla bu iki belge açısından herhangi bir eksiklik olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, mezkur yapıya ilişkin "Yapı Kullanma İzin Belgesi”ne ilişkin olarak ise; 11/11/2005 tarih ve 38 sayılı yapı ruhsatı ile "Eğitim Kültür ve Yurt Tesisi" yapımına başlandığı, 17/04/2006 tarih ve 08 sayılı yapı ruhsatı ile kat ilavesi ve tadilat ruhsatı verildiği, bilahare tapunun 23/03/2009 tarih ve 698 yevmiye numarası ile 445 ada 1 parsel sayılı 3324 m2 yüzölçümlü taşınmaz ve çevresinde 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca imar uygulaması yapıldığı, 445 ada 1 parsel sayılı taşınmazın bu uygulama sonucunda 670 ada 20 parsel sayılı 6495 m2 yüzölçümlü taşınmazı oluşturduğu, bu arada mülkiyet sahibinin taşınmazı Bizim Anadolu İlim Eğitim Kültür ve Dayanışma Vakfı'na devrettiği ve uygulama esnasında Kızılcahamam Belediye Başkanlığı hissesi parsele dahil olduğu için parselin yüzölçümünün de değiştiği, 670 ada 20 parsel sayılı (eski 445 ada 1 parsel) taşınmaz malda bulunan 3495 m2'lik Kızılcahamam Belediyesi hissesinin, 14/10/2014 tarih ve 153 sayılı Kızılcahamam Belediye Meclisi Kararı ile "Kız İmam-Hatip Ortaokulu veya Lisesi" yapılmak üzere, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75. maddesine istinaden 25 yıllığına Milli Eğitim Müdürlüğü'ne tahsisinin yapılmasına karar verildiği, tahsis işlemlerinin tamamlanmasını müteakip Ankara Valiliği Milli Eğitim Müdürlüğü'nün 21/05/2015 tarih ve 5253162 sayılı yazısı ile 670 ada 20 parsel üzerindeki binanın Kız İmam Hatip Ortaokulu-Lisesi yapılmak üzere ihalesinin yapıldığı ve yüklenici firma adına ruhsat verilmesinin talep edildiği, Kızılcahamam Belediye Başkanlığı tarafından 03/06/2015 tarih ve 2015/19 sayılı Okul (Okul ve Yurt) olarak kullanım değişikliğine ilişkin yapı ruhsatının verildiği, yüklenici firma tarafından söz konusu taşınmaz üzerindeki binada kullanım değişikliğine ilişkin tadilatlar tamamlanarak, iskan başvurusunda bulunulması üzerine Belediyece 30/09/2016 tarih ve 2016/27 sayılı Yapı Kullanma izin Belgesi düzenlendiği anlaşılmıştır.

Öte yandan, davacı tarafından temyiz aşamasında, mülkiyet sahibi Adnan GÜRCAN'ın kurucusu ve yönetim kurulu başkanı olduğu Bizim Anadolu İlim Eğitim Kültür ve Dayanışma Vakfı’na bağışladığı 670 ada 20 parsel sayılı (eski 445 Ada 1 Parsel) taşınmaz üzerinde inşaatı tamamlanan binanın ve arsanın, iş bitirme belgesi düzenlenmesinden yaklaşık 1-2 ay sonra "Eğitime % 100 Destek Projesi” kapsamında Kız Anadolu İmam Hatip Lisesi olarak eğitim vermek şartıyla 49 yıllığına kullanım hakkının Ankara Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü'ne devredildiği, kısa süre içerisinde kullanım hakkının devredilmesi sebebi ile yapımı tamamlanmış Eğitim Kültür ve Yurt Tesisi için iskan alınmasına gerek kalmadığı, devir nedeni ile yapı kullanma izin belgesinin taraflarınca değil, Ankara Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nün başvurusu neticesinde düzenlenerek teslim edildiği yönünde beyanda bulunulmuştur.

Bu çerçevede, parsel ve kullanım değişikliklerinden sonra 670 ada 20 parsel sayılı taşınmaz üzerinde kalan ve davacı şirket tarafından yapılan okul ve yurt binası için Belediyece 30/09/2016 tarih ve 2016/27 sayılı Yapı Kullanma izin Belgesinin düzenlendiği, uyuşmazlık konusu 622-Y-ÖS-3-2-1894 sayılı iş bitirme belgesinin düzenlenme tarihi olan 20/04/2017 tarihi itibarıyla devir ve tahsis kararları sonucunda Ankara Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğüne tahsis edilen "Eğitim Kültür ve Yurt Tesisi"ne ilişkin olarak davacı şirket adına olmasa da geçerli bir Yapı Kullanma İzin Belgesinin bulunduğu görülmüştür.

Bu itibarla, mesleki yeterlik kriteri olarak talep edilen ve ihale konusu işi yapabilme kabiliyetini gösteren iş deneyim belgesinin asıl amacının ihale konusu işi yapabilme kabiliyetinin tevsiki olduğu dikkate alındığında, çeşitli nedenlerle (taşınmazın yapıldığı yere ilişkin parsel ve kullanım değişiklikleri, taşınmazın devir ve tahsisi vb.) iş deneyim belgesine konu iş sonucu inşa edilen yapının statüsünde/bilgilerinde değişiklikler olmakla birlikte, davacı şirketin "Eğitim Kültür ve Yurt Tesisinin Yapılması" işini yaptığı konusunda tereddüt bulunmadığı ve davacı şirket tarafından inşa edilen yapıya ilişkin olarak iş deneyim belgesi düzenlenme tarihi itibarıyla iş deneyim belgesini düzenleyen Kızılcahamam Belediye Başkanlığı'nca yapı kullanma izin belgesinin de düzenlenmiş olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, davacının iş deneyim belgesi dosyasında Yapı Kullanma İzin Belgesinin eksik olduğundan da bahsedilemeyeceğinden, davacının iş bitirme belgesine, bu belgenin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde kullanılamayacağına ilişkin şerh düşülmesine ve söz konusu belgenin EKAP'ta yer alan kaydının terkin edilmesi gerektiği hususunun belgeyi düzenleyen Kızılcahamam Belediyesi'ne bildirilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

…

Açıklanan nedenlerle;

3. Dava konusu işlemin iptaline,

…

7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere),10/09/2021 tarihinde… karar verildi.” ifadelerine yer verilmek suretiyle dava konusu işlemin iptaline kesin olarak karar verildiği görülmüştür.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin vermiş olduğu söz konusu karar üzerine 24.11.2021 tarihli ve 2021/MK-460 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile 13.03.2019 tarihli ve 2019/UY.I-369 sayılı Kurul kararının iptaline karar verilmiştir.

Bu itibarla "Eğitim Kültür ve Yurt Tesisinin Yapılması" işinin Abad Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Turizm Sağlık Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından yapıldığı konusunda tereddüt bulunmadığı, iş bitirme belgesine, bu belgenin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde kullanılamayacağına ilişkin şerh düşülmesine ve söz konusu belgenin EKAP'ta yer alan kaydının terkin edilmesi gerektiği hususunun belgeyi düzenleyen Kızılcahamam Belediyesi'ne bildirilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10.09.2021 tarih ve E:2019/2881, K:2021/2792 sayılı kararı ile kesin olarak hükme bağlanmıştır.

İncelemeye esas teşkil ettiği gerekçesiyle 12.11.2024 tarihli ve 61553 sayılı yazıyla başvuru sahibi tarafından ihalede sunulan 10.11.2021 tarihli ve 622-Y-ÖS-6-1 sayılı yüklenici iş bitirme belgesinin yukarıda süreçleri anlatılan 20.04.2017 tarihli ve 622-Y-ÖS-3-2-1894 sayılı yüklenici iş bitirme belgesi yerine düzenlenip düzenlenmediği bilgisi ile 10.11.2021 tarihli ve 622-Y-ÖS-6-1 sayılı yüklenici iş bitirme belgesinin düzenlenmesine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler, belgeyi düzenleyen Kızılcahamam Belediye Başkanlığından talep edilmiştir.

Kızılcahamam Belediye Başkanlığı tarafından gönderilen bila tarih ve 16465 sayılı yazıda söz konusu iş deneyim belgesi ile ilgili belgelerin yazı ekinde gönderildiği, yazı ekinde Abad Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Turizm Sağlık Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından Danıştay Onüçüncü Dairesinin yukarıda yer verilen 10.09.2021 tarih ve E:2019/2881, K:2021/2792 sayılı kararı belirtilerek iş deneyim belgesinin EKAP’a kaydının yapılması yönünde Kızılcahamam Belediye Başkanlığı’na hitaben yazılmış dilekçenin yer aldığı, yine yazı ekinde söz konusu Danıştay kararı üzerine iş deneyim belgesinin verilmesi hususunda Kızılcahamam Belediyesi avukatının olumlu görüşünün de yer aldığı görülmüştür.

Netice itibarıyla Kızılcahamam Belediye Başkanlığı tarafından gönderilen cevabi yazıdan Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10.09.2021 tarih ve E:2019/2881, K:2021/2792 sayılı kararı ile düzenlenmesi bakımından mevzuata uygunluğuna hükmedilen Kurul kararı üzerine terkin edilmiş 20.04.2017 tarihli ve 622-Y-ÖS-3-2-1894 sayılı yüklenici iş bitirme belgesi yerine aynı bilgileri içeren 10.11.2021 tarihli ve 622-Y-ÖS-6-1 sayılı yüklenici iş bitirme belgesinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen inceleme ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibi Abad Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Turizm Sağlık Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından incelenmekte olan ihale kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin 10.11.2021 tarihli ve 622-Y-ÖS-6-1 sayılı yüklenici iş bitirme belgesi olduğu, söz konusu belgenin Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10.09.2021 tarih ve E:2019/2881, K:2021/2792 sayılı kararı ile düzenlenmesi bakımından mevzuata uygunluğuna hükmedilen 20.04.2017 tarihli ve 622-Y-ÖS-3-2-1894 sayılı yüklenici iş bitirme belgesinin yerine düzenlenen belge olduğu, bu bağlamda 10.11.2021 tarihli ve 622-Y-ÖS-6-1 sayılı yüklenici iş bitirme belgesinin mevzuata uygun olarak düzenlenmediği yönünde idarece yapılan değerlendirmenin Danıştay Onüçüncü Dairesinin belge hakkında verilen hükmü karşısında yerinde olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin söz konusu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılma işleminin mevzuata uygun olmadığı ve iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 157.733,00 ? başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde 157.733,00 ?’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Abad Proje Yapı Teknoloji Eğitim Danışmanlık Turizm Sağlık Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.