KİK Kararı: 2024/UY.II-138 (17 Ocak 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/003
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 17.01.2024
Karar No : 2024/UY.II-138
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Yüksel İnş. A.Ş.-Makimsan Asf. Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/754233 İhale Kayıt Numaralı “Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 26.02.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” ihalesine ilişkin olarak Yüksel İnş. A.Ş.-Makimsan Asf. Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 26.06.2023 tarih ve 98172 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.06.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 20.12.2023 tarih ve 2023/MK-241 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/815-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihaleye ilişkin EKAP üzerinden yapılan sorgulamada Ata Alt. End. A.Ş.- ONH İnş. ve Taah. A.Ş.- Uğursal Elekt. Elek. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Bey. Eşy. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ile idare arasında sözleşme imzalandığının anlaşıldığı, ancak 19.10.2022 tarih ve 2022/UY.II-1277, 2022/UY.II-1278 sayılı Kamu İhale Kurulu kararları ile bahse konu İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği,

Bunun yanı sıra, gelinen aşamada ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Ohitan İnş. A.Ş.nin başvuruya konu edilen ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından yapılan başka bir ihaleye katılımda sahte iş deneyim belgesi kullandığı tespit edildiğinden bu ihalede idarece anılan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak ihalelere katılmaktan yasaklandığı, bu sebeple aynı idare tarafından gerçekleştirilen başka bir ihaleden dolayı ihalelere katılmaktan yasaklanan bahse konu isteklinin başvuruya konu ihaleye de katılamayacağı, söz konusu istekli ile sözleşme imzalanmasının mümkün olmadığı, bu çerçevede başvuruya konu ihalede anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen. …” hükmü,

Bahse konu Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “… İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 66’ncı maddesinde “… (2) İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce idare, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. Her iki isteklinin de yasaklı olduğunun anlaşılması durumunda ihale yetkilisince ihale kararı onaylanamaz ve ihale iptal edilir. …” hükmü,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje No'su (yapım işlerinde): 2011K05-1438 (2011K050 ... a İçmesuyu 2. Merhale)

d) Kodu:

e) Miktarı: Antalya şehrinin 2045 yılı içme, kullanma ve endüstri suyu ihtiyacının Karacaören II Barajından karşılanması için yaklaşık 29,5 km isale hattı ve 350.000 m³/gün kapasiteli arıtma tesisi inşa edilecektir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Antalya” düzenlemesi,

Bahse konu Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “… 10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhale kararının onaylanması veya iptali” başlıklı 37’nci maddesinde “37.1. İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce, ihale üzerinde bırakılan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı Kurumdan teyit edilerek buna ilişkin belge ihale kararına eklenir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede; başvuruya konu ihaleye ilişkin alınan 24.06.2021 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Ata Altyapı End. A.Ş.-ONH İnş. ve Taah. A.Ş.-Uğursal Elek. Elekt. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Bey. Eşy. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ve idare arasında 31.08.2021 tarihinde sözleşme imzalandığı, süreç içerisinde, başvuruya konu ihaleye ilişkin alınan 19.01.2022 tarih ve 2022/UY.II-112 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile anılan İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bahse konu Kurul kararının uygulanmasını teminen alınan 15.03.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile bahse konu İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve idare tarafından 08.03.2022 tarihinde anılan İş Ortaklığı ile imzalanan sözleşmenin feshedildiği,

Süreç içerisinde, Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 19.10.2022 tarih ve 2022/UY.II-1277, 2022/UY.II-1278 sayılı kararlar ile “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (c) fıkrasına göre ihaleye katılımda sahte belge kullanmak suretiyle yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilen Ata Alt. End. A.Ş. - ONH İnş. ve Taah. A.Ş. - Uğursal Elek. Elekt. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Bey. Eşy. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması”na karar verildiği anlaşılmıştır.

11.08.2022 onay tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş., ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Yüksel İnş. A.Ş.-Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği ve Ohitan İnş. Müd. San. ve Tic. A.Ş. ile idare arasında 21.11.2022 tarihinde sözleşme imzalandığı,

Süreç içerisinde, Ata Alt. End.A.Ş.-ONH İnş. ve Taah. A.Ş.-Uğursal Elekt. Elek. İnş. Mal. Kırt. Med. Mob. Bey. Eşy. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının yaptığı şikâyet başvurusunun idarece reddedilmesi üzerine anılan İş Ortaklığı tarafından itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, yapılan esas incelemesi neticesinde Kamu İhale Kurulu tarafından 16.08.2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı kararın alındığı, bahse konu kararda “… 19.01.2022 tarih ve 2022/UY.II-112 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının uygulanmasını teminen idare tarafından ihale komisyonu kararı alınarak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçenin 19.10.2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.II-1278 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarında belirtilen gerekçeden farklı olduğu, dolayısıyla idarenin farklı gerekçeye dayanarak yeni bir ihale komisyonu kararı alması gerekirken gelinen aşamada 04.07.2023 tarihinde başvuru sahibinin kesin teminatının gelir kaydedilmesi yönündeki idari işlemin yerinde olmadığı…” gerekçesiyle “… 19.10.2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.II-1278 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarında belirtilen gerekçeler çerçevesinde ihale komisyonu kararı alınması…” yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği tespit edilmiştir.

Yüksel İnş. A.Ş.-Makimsan Asf. Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının yaptığı şikâyet başvurusunun idarece reddedilmesi üzerine anılan İş Ortaklığı tarafından itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, yapılan esas incelemesi neticesinde Kurul tarafından 16.08.2023 tarih ve 2023/UY.II-1129 sayılı kararda “Başvurusunun reddine” karar verildiği,

Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 06.11.2023 tarih ve E: 2023/1543, 2023/2041 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine bahse konu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 20.12.2023 tarih ve 2023/MK-241 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında “1- Kamu İhale Kurulunun 16.08.2023 tarih ve 2023/UY.II-1129 sayılı kararının iptaline,

2- Başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine” karar verildiği tespit edilmiştir.

İhale işlem dosyası incelendiğinde; ihale komisyonu tarafından alınan son ihale komisyonu kararı olan 26.12.2023 onay tarihli ihale komisyonu kararında “… Kamu İhale Kurulunun 16.08.2023 tarih ve 2023/UY.Il-1131 sayılı kararına istinaden; “Ata Altyapı End. A.Ş.-ONH İnş. ve Taah. A.Ş.-Uğursal Elekt. Elektronik İnş. Malz. Kırtasiye Med. Mob. Beyaz Eşya San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının, 19.10.2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.II-1278 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarında belirtilen gerekçeler çerçevesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (c) fıkrasına göre ihaleye katılımda sahte belge kullanmak suretiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, önceki ihale komisyonunun 09.08.2022 tarihli oturumunda yeterli gördüğü ve teklifleri halen geçerli olan istekliler arasında en avantajlı teklifi veren Ohitan İnş.. Müh. San. ve Tic. A.Ş.nin üzerine ihalenin bırakılmasına, ikinci en avantajlı teklif sahibinin ise Yüksel İnş. A.Ş.-Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlenmesine 4734 sayılı Kanunun 40 inci maddesi uyarınca 20.12.2023 Çarşamba günü, saat 14.30 karar verilmiştir.

İhale komisyonumuz, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ncı maddesinde “ ...İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır." hükmü çerçevesinde ihale kararını ihale yetkilisine onaylatmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit etmek amacıyla yasaklılık sorgulaması yaptığında Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş’nin ihalelere katılmaktan yasaklandığını EKAP üzerinden teyit etmiştir. Buna göre teklifleri halen geçerli olan istekliler arasında en avantajlı teklifi veren Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş.nin elenmesine ve ihalenin ikinci en avantajlı teklifi veren Yüksel İnş. A.Ş.-Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın üzerine bırakılmasına” ifadelerine yer verilerek Ata Altyapı End. A.Ş.-ONH İnş. ve Taah. A.Ş.-Uğursal Elekt. Elektronik İnş. Malz. Kırtasiye Med. Mob. Beyaz Eşya San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (c) fıkrasına göre ihaleye katılımda sahte belge kullanmak suretiyle yasak fiil ve davranışta bulunduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş.nin ihale komisyonu kararı onaylanmadan önce ihalelere katılmaktan yasaklı olması gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, başvuruya konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin ise Yüksel İnş. A.Ş.-Makimsan Asf. Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. olarak belirlenmesine karar verildiği tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede; başvuru sahibinin iddiası doğrultusunda, Kamu İhale Kurulu’nun 19.10.2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.II-1278 sayılı kararları uyarınca yeni bir ihale komisyonu kararı alınması, söz konusu karar ile Ata Altyapı End. A.Ş.-ONH İnş. ve Taah. A.Ş.-Uğursal Elekt. Elektronik İnş. Malz. Kırtasiye Med. Mob. Beyaz Eşya San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin bahse konu Kurul kararlarında belirtilen gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması ve ihale komisyonu kararı ihale yetkilisi tarafından onaylanmadan önce ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahiplerine ilişkin idarece yasaklılık teyidi yapılması gerektiği anlaşılmakla birlikte, başvuruya konu ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından 26.12.2023 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibinin iddiasına konu ettiği hususlara ilişkin, 19.10.2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.II-1278 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarında belirtildiği üzere Ata Altyapı End. A.Ş.-ONH İnş. ve Taah. A.Ş.-Uğursal Elekt. Elektronik İnş. Malz. Kırtasiye Med. Mob. Beyaz Eşya San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (c) fıkrasına göre ihaleye katılımda sahte belge kullanmak suretiyle yasak fiil ve davranışta bulunduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve anılan kararda Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş.nin ihale komisyonu kararı onaylanmadan önce ihalelere katılmaktan yasaklı olması gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde karar verildiği, dolayısıyla, idare tarafından söz konusu işlemlerin 16.08.2023 tarih ve 2023/UY.Il-1131 sayılı Kurul kararı doğrultusunda yerine getirildiği anlaşıldığından, yeniden bir düzeltici işlem tesisine gerek olmadığı, usul ekonomisi gereği itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 109.370,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde 109.370,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.