KİK Kararı: 2024/UY.II-1278

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/039
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 09.10.2024
Karar No : 2024/UY.II-1278
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Beysa Mühendislik İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Yatırım İzleme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/771255 İhale Kayıt Numaralı “İstanbul İli Şile İlçesi Ağva Jandarma Karakol Binası Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Yatırım İzleme Müdürlüğü tarafından 09.07.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul İli Şile İlçesi Ağva Jandarma Karakol Binası Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Beysa Mühendislik İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. nin 29.08.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.09.2024 tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibince 13.09.2024 tarih ve 161400 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.09.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1094 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şirket ortağı ve müdürü Seyit Kılıçarslan’ın, imar kirliliğine neden olma fiili nedeniyle TCK’nın 184’üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırıldığı, ancak bu cezanın ertelendiği ve ertelenmiş olması sebebiyle TCK’nın 53’üncü maddesinde belirtilen hak yoksunluğuna gerek olmadığına karar verildiği, ayrıca Seyit Kılıçarslan’a verilen bu cezanın mesleki faaliyetiyle ilgili olmadığı ve bu nedenle şirket ortağının adli sicil kaydının kamu ihalelerine katılmasına engel teşkil etmediği, şirketin öncelikle sözleşmeye davet edilmiş olmasına karşın, davet sonrasında Seyit Kılıçarslan’ın adli sicil kaydı gerekçe gösterilerek şirket müdürü sıfatıyla imzaladığı teklifin yetkisiz kişi tarafından imzalandığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, bu duruma ilişkin süresi içinde yapılan şikayet başvurusunun sözleşmenin imzalanmış olduğu gerekçesi ile süre yönünden reddedilmesi ile şikayet süreci tamamlanmadan ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile sözleşme imzalanmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesi, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d)İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “İmar kirliliğine neden olma” başlıklı 184’üncü maddesinde “(1) Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

(3) Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(4) Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır.

(5) Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.

(6) İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, 12 Ekim 2004 tarihinden önce yapılmış yapılarla ilgili olarak uygulanmaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Hapis cezasının ertelenmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “(1) İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Ancak, erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;

a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,

b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekir.”

(2) Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir. Bu durumda, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Koşulun yerine getirilmesi halinde, infaz hâkimi kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhal salıverilir.

(3) Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz.

(4) Denetim süresi içinde;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmayan hükümlünün, bu amaçla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Onsekiz yaşından küçük olan hükümlülerin, bir meslek veya sanat edinmelerini sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmesine,

mahkemece karar verilebilir.

(5) Mahkeme, denetim süresi içinde hükümlüye rehberlik edecek bir uzman kişiyi görevlendirebilir. Bu kişi, kötü alışkanlıklardan kurtulmasını ve sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini temin hususunda hükümlüye öğütte bulunur; eğitim gördüğü kurum yetkilileri veya nezdinde çalıştığı kişilerle görüşerek, istişarelerde bulunur; hükümlünün davranışları, sosyal uyumu ve sorumluluk bilincindeki gelişme hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek infaz hâkimine verir.8

(6) Mahkeme, hükümlünün kişiliğini ve sosyal durumunu göz önünde bulundurarak, denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemeden veya uzman kişi görevlendirmeden geçirilmesine de karar verebilir.

(7) Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, infaz hâkiminin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine infaz hâkimliğince karar verilir.

(8) Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlıklı 53’üncü maddesinde “(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;

a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,

b) Seçme ve seçilme ehliyetinden (…),

c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,

d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,

e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten,

yoksun bırakılır.

(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.

(3) Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen ya da koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen ya da koşullu salıverilen hükümlü hakkında birinci fıkranın (e) bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebilir.

(4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.

(5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet halinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar.

(6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.5.1.Mesleki faaliyete ilişkin mahkûmiyet kararının kapsamı

17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir.

17.5.2. Süre:

17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.

17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.

17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:

17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:

17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.

17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat alıntılarından; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında, anonim şirketlerde yönetim kurulu üyelerinin, yönetim kurulu üyesi olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymesi durumunda tüzel kişiliğin ihale dışı bırakılacağı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinden 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığının somut olay bakımından ayrı ayrı değerlendirilerek göz önünde bulundurulması gerektiği anlaşılmıştır.

Mezkur olayda, idarenin başvuru sahibi istekliye 09.08.2024 tarihinde EKAP üzerinden sözleşmeye davet yazısı gönderdiği, Kanun’da öngörülen 10 günlük süre içerisinde anılan istekli tarafından istenilen evrakların teslim edildiği, ancak bu süre zarfında istekliye yazılı herhangi bir tebligat yapılmadığı ve sözleşmenin de imzalanmadığı, 10 günlük sürenin dolmasından sonra (20.08.2024 tarihinde) ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen istekliye (Sunday Yapı İnşaat Ticaret Limited Şirketi, Berkay Mataracı iş ortaklığı) sözleşmeye davet yazısı gönderildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibine teklifinin değerlendirme dışı bırakılma nedeni veya sözleşmenin imzalanmamasına ilişkin bir tebligat yapılmamakla birlikte, sözleşmenin imzalanmaması nedeniyle 29.08.2024 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından verilen cevapta, şirket müdürü ve ortağı Seyit Kılıçarslan’ın adli sicil kaydının bulunması nedeniyle sözleşmenin imzalanmadığı, tekliflerinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatlarının irad kaydedileceği, sözleşmenin imzalanmış olması nedeniyle de şikayet başvurusunun süre yönünden reddedildiğinin bildirildiği görülmüştür.

Bu kapsamda mahkûmiyet hükmünün mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı irdelendiğinde;

Başvuru sahibi Beysa Mühendislik İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin ortağı ve müdürü Seyit Kılıçarslan’nın adli sicil kaydına dayanak Konya 17. Asliye Ceza Mahkemesi kararına esas duruşma tutanaklarında ”Konya Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 25/05/2022 tarih ve 2022/11427 Soruşturma sayılı iddianamesi ile; Sanık hakkında İmar Kirliliğine Neden Olmak suçundan eylemine uyan TCK'nm 184/1,53 maddeleri gereği cezalandırılmasına karar verilmesi kamu adına talep ve iddia olunmuştur.

Sanık SEYİT KILINÇARSLAN'm keşif mahallinde alman savunmasında; Sarayköy Mah. 43543 Ada 4 nolu parsel yaklaşık 10500 Metre kare civarındadır, tarla vasfındadır, 7 hissedarı bulunmaktadır, ben hissemi İbrahim Özçelik' ten satın almıştım, satın aldığım hissenin üzerine 2018 yılı içerisinde bağ evini inşa ettim, imar barışı için başvuruda bulundum, yapı kayıt belgesi aldım, dada sonra yapı kayıt belgesi iptal edildi, almış olduğum yapı kayıt belgesi ile elektrik, su aboneliği aldım, yapı kayıl belgesi olmadan herhangi bir abonelik yapılamaz, ayrıca Aykame den kapı numarası verildi, cins sınıfı olmayan bir yere zaten kapı numarası verilemez, Bilirkişi raporundaki aleyhe olan hususları kabul etmiyorum, 2018 yılından sonra yapılan bir mülktür, çıkan kanun kapsamında belediyeden ruhsat talebinde bulunduk, belediye geçici ruhsat verdi, Konya Büyükşehir Belediyesi AYKOME'den kapı numarası talebinde bulundum, Büyükşehir Belediyesi tarafından kapı numarası tahsis edildi akabinde Koski ve Medaş'dan elektrik ve su aboneliği talebinde bulunduk, geçici ruhsata göre elektrik ve su aboneliği yapıldı, hala ruhsat alamadık, şeklinde beyanda bulunmuştur.

C. Savcısı esas hakkındaki mütalaasında; Sanığın Selçuklu İlçesi Sarayköy Mah. 43543 ada 4 nolu parselde yığma yapı ve önüne sundurma ile yapıya bitişik olarak ruhsatsız bina inşa ettiği, sanığın eylemine uyan TCK'nm 184/1,53 maddeleri gereği cezalandırılmasına karar verilmesi kamu adına talep edilmiştir.

İddia, savunma, yapı tatil zaptı, keşif zaptı, bilirkişi raporu, fotoğraflar, diğer tutanaklar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Sanığın 31/12/2017 tarihinden sonra Konya İli, Selçuklu İlçesi, Sarayköy Mahallesi, 43543 ada 4 parsel sayılı taşınmaz üzerinde ruhsat almadan imara aykırı olarak toplam 80 m2 ’lik yapı inşa ederek üzerine atılı suçu işlediği tüm dosya kapsamından anlaşılmış olup bu kapsamda; Suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, suç sebep ve saiki, sanığın kasta dayalı kusuru göz önüne alınarak takdiren alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza belirlenmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle sanığın yüklenen suçtan mahkumiyetine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” denilmek suretiyle işlenen fiilin Seyit Kılıçarslan’ın ruhsat almadan 80 m2’lik kendisine ait bir yapı inşaa etmek şeklinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Anılan Mahkeme’nin 20.12.2024 tarihli ve E: 2022/431, K: 2022/876 sayılı kararında “Sanığın üzerine atılı İmar Kirliliğine Neden Olmak suçunu işlediği sabit olduğundan eylemine uyan TCK'nın 184/1 maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, suç sebep ve saiki, sanığın kasta dayalı kusuru göz önüne alınarak takdiren 1 YIL 6 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

-Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ve cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri nazara alınarak sanığın cezası üzerinden TCK’nm 62/1 maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 1 YIL 3 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

Sanığın geçmişte kasıtlı suçtan mahkumiyetinin bulunmaması, yargılama sürecindeki tutum ve tavrı gözönüne alınarak cezasının ertelenmesi halinde yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu kanaat edinildiğinden TCK.nm 51. Maddesi gereğince sanığa verilen cezanın ERTELENMESİNE,

Sanığın 5237 sayılı TCK’nun 51/3. maddesi uyarınca takdiren 2 YIL DENETİM SÜRESİNE TABİ TUTULMASINA,

TCK’nun 51/6. maddesi uyarınca sanığın kişiliği ve sosyal durumu göz önüne alınarak denetim süresi içinde herhangi bir yükümlülük belirlenmesine veya uzman kişi görevlendirilmesine yer olmadığına,

TCK'nın 51/7. maddesi uyarınca, sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verileceğinin ve TCK'nın 51/8. maddesi gereğince denetim süresinin iyi halli olarak geçirilmesi halinde cezanın infaz edilmiş sayılacağının ihtarına, (ihtarat yapıldı)

Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/12/2015 tarih, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözönüne alınarak TCK'nın 53/1,a,d, maddelerinde yazılı HAK YOKSUNLUKLARININ UYGULANMASINA,

Sanığa verilen hapis cezası ertelendiğinden hakkında TCK’nun 53/1-c maddesinde düzenlenen hak yoksunluğunun uygulanmasına YER OLMADIĞINA,

Hakkında verilen hapis cezası ertelenen sanık hakkında TCKmın 53/1-e bendinde düzenlenen hak yoksunluğunun uygulanmasına takdiren YER OLMADIĞINA,” şeklinde karar verildiği görülmüştür.

İlgili mevzuat düzenlemelerinden de anlaşıldığı üzere, ihale tarihinden önceki beş yıl içerisinde mesleki faaliyetlerinden kaynaklı olarak yargı kararıyla mahkûmiyeti kesinleşenlerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağına yönelik hüküm gereğince, kamu ihalelerine katılımı engelleyen cezanın mesleki faaliyetlerden kaynaklanmış olması zorunludur.

Teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik kararın, sadece konuya esas adli sicil kaydı bulunması nedeniyle alındığı, idare tarafından söz konusu mahkeme kararının içeriğinin dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır. Oysa, bu tür durumlarda, cezanın kaynağının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığının değerlendirilmesi gereklidir.

Başvuru sahibinin işlediği fiilin kendisine ait olan tarla vasfındaki bir arazi üzerine, yine kendi kullanımı için 80 m2 büyüklüğünde ruhsatsız olarak bağ evi inşaası olduğu, mahkeme hükmünden anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, işlenen fiilin kişinin mesleğinin icrası kapsamındaki bir faaliyetten kaynaklanmadığı, bu sebeple de söz konusu hususun “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali” olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır. Bu nedenle, verilen cezanın mesleki faaliyeti kapsamında bir ceza olmaması nedeniyle isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının irad kaydedilmesi yönünde alınan kararın mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, 22.08.2024 tarihinde Sunday Yapı İnşaat Ticaret Limited Şirketi-Berkay Mataracı İş Ortaklığı ile imzalanan sözleşmenin, idarenin 09.08.2024 tarihindeki sözleşmeyi imzalamaktan imtina etmesi nedeniyle hak kaybına uğrayan başvuru sahibinin, Kanun’da tanınan şikâyette bulunma yasal süresinin dolması beklenmeden imzalanmış olması nedeniyle usulüne uygun olarak imzalanmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin gerektiği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibi tarafından Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırılan 118.286,00 TL başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, geçici teminatın gelir kaydedilmemesi, başvuru sahibi istekli Beysa Mühendislik İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Başvuru bedelinin, Kurul kararının başvuru sahibine bildirilmesini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.